Решение № 7382 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4286/2011 г.

Решение № 7382 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4286/2011 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Абати" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Емил Денчовски и процесуален представител срещу решение № 222 от 24.2.2011 г., постановено по преписка № КЗК-77 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. на министъра на правосъдието за класирането на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обновяване на информационната система за производството по несъстоятелност, интеграция с други системи, организация на дейността по въвеждане на данни и съпътстващо обучение" по обособени позиции № 1, 4 и 6, открита с Решение № ЛС-07-43/8.10.2010 г. на възложителя. Това решение за класиране е допълнено с решение № ЛС-07-5 от 24.01.2011 г., в което е посочено, че в раздел III "Отстранявам" е предвидена нова т. 4 - т. 4 от участие в оценяването и класирането по обществената поръчка офертата на "Абати" АД, гр. София на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви. Жалбоподателят твърди, че решението за класиране е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закони. Според изложеното в жалбата комисията била допуснала процесуални нарушения, тъй като не била изследвала всички визирани в жалбата пороци, включително твърдението за нищожност на решението на възложителя, съществени процедурни нарушения при отваряне и проверка на представените от участниците оферти, както и неправилна преценка за отстраняване на жалбоподателя от участие на този етап. Иска отмяна на атакувания акт и да се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или да се обяви обжалваният акт за нищожен. Претендира заплащане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - главен секретар на Министерство на правосъдието оспорва жалбата в съдебно заседание, счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила. Заинтересованите страни "Перфект плюс" ЕООД и "Сиенсис" АД не вземат становище по подадената пред съда жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, данните по делото и становищата на страните, преценява следното: Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Следва да се отбележи, че тя повтаря изцяло доводите, изложени пред Комисията защита на конкуренцията, без да се сочат пороците на решението на КЗК, като дори в диспозитивната част, където е искането, отправено до съда не е отбелязано искане относно решението на КЗК. Налице е само отбелязване, че атакуваният акт на КЗК е постановен в нарушение на материалния закон и необоснованост, но изложените мотиви са свързани единствено и само с атакувания пред КЗК акт на възложителя. Атакуваното от жалбоподателя решение на възложителя решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. на главен секретар при Министерство на правосъдието за класирането на участниците и определяне изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обновяване на информационната система за производството по несъстоятелност, интеграция с други системи, организация на дейността по въвеждане на данни и съпътстващо обучение" по обособени позиции № 1, 4 и 6, открита с Решение № ЛС-07-43/8.10.2010 г. на възложителя, е допълнено с решение № ЛС-07-5 от 24.01.2011 г., в което е посочено, че в раздел III "Отстранявам" е предвидена нова т. 4 - т. 4 от участие в оценяването и класирането по обществената поръчка офертата на "Абати" АД, гр. София на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви. За да остави без уважение жалбата на дружеството срещу посоченото решение на министъра на правосъдието, КЗК е приела следното: С Решение № ЛС-07-43/8.10.2010 г. на Главния секретар на Министерство на правосъдието е открита "открита" по вид процедура по възлагане на обществена с предмет: "Обновяване на информационната система за производството по несъстоятелност, интеграция с други системи, организация на дейността по въвеждане на данни и съпътстващо обучение". Със Заповед № ЛС-04-946/19.07.2010 г. на министъра на правосъдието се упълномощава Главния секретар на Министерството да провежда процедурите по възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "Икономически най-изгодната оферта". В Раздел III Условия за подаване на офертите, т. 5 и т. 6 е записано: Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката - оферта по образец (Приложение № 3) и Техническо предложение по образец (Приложение № 17-1, 17-2, 17-3, 17-4, 17-5 или 17-6 за съответната обособена позиция). Върху плика следва да се отбележи наименованието на участника и обособената позиция за която се отнася). Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" трябва да съдържа предлаганата цена от участника за изпълнение на обществената поръчка, посочена с цифри и думи (Приложение № 6-1, 6-2, 6-3, 6-4, 6-5 или 6-6 за съответната обособена позиция). Върху плика следва да се отбележи наименованието на участника и обособената позиция, за която се отнася. В Раздел IV, Изисквания към участниците в процедурата, т. 1.8. е записано, че когато участва по повече от една обособена позиция, участникът подава общ плик № 1 с надпис "Документи за подбор" и отделни документи за всяка една обособена позиция, оформени в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". В Раздел VII е представена Методиката за комплексна оценка на офертите при следните показатели: П 1 - съответствие на офертата с техническата спецификация (СОТС) - 60 %; П 2 - предложена от участника крайна цена за изпълнение на обществената поръчка в лв. без ДДС (ПЦ) - 40 %; Показател П 1 се състои от следните подпоказатели: СОТС1 - СОТС23 (всеки от които включва определен обект), като максималния брой точки за всеки един от подпоказателите е 10, а за всяка дадена оценка следва да се представи обосновка. Максималния брой точки за всеки един от посочените параметри е 10, т. Когато техническото предложение не съдържа описание по съответния подпоказател, участника получава 0, т. по този показател. Всяка оценка, която се различава от максималния брой точки, се мотивира от комисията за всеки от показателите. Офертата на "Абати" АД се съдържа в един голям плик на който е записан предмета на поръчката, и в който са поставени Плик № 1, Плик № 2 и Плик № 3. Плик № 1 "Документи за подбор", на който е записано, че са за обособена позиция № 1, 4 и 6. Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", на който не е посочено за коя обособена позиция се отнася. Плик № 3 "Предлагана цена", на който не е посочено за коя обособена позиция се отнася. Работата на комисията е описана в Протокол № 1/19.11.2010 г., Протокол № 2/6.12.2010 г., Протокол № 3/16.12.2010 г. и Протокол № 4/20.12.2010 г. Видно от Протокол № 1/19.11.2010 г. оферти за участие са подали следните дружества: "Информационно обслужване" АД - за обособена позиция № 2; "Декстро груп" ООД - за обособена позиция № 5; "Гравис България" АД - за обособена позиция № 3; "Лирекс БГ" ООД - за обособена позиция № 1; "Перфект плюс" ЕООД - за обособена позиция № 1; "Сиенсис" АД - за обособена позиция № 1, за обособена позиция № 4 и за обособена позиция № 6; "Абати" АД - за обособена позиция № 1, за обособена позиция № 4 и за обособена позиция № 6; Видно от Протокол № 1/19.11.2010 г., оценителната комисия преди да започне сравняването на наличните в плика документи на всички участници със съдържащите се в списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, трима от членовете на комисията са подписали плика с надпис "Предлагана цена", като на основание чл. 68, ал. 4 от ЗОП, председателят на комисията е предложил на всеки участник да подпише плик № 3 "Предлагана цена" на другите участници. На основание чл. 68, ал. 5 от ЗОП трима от членовете на комисията са подписали на всяка страница съдържащото се в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". По Протокол № 1/19.11.2010 г. по отношение офертата на "Абати" АД, оценителната комисия е направила следната констатация: - Представени са един брой плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и един брой плик № 3 с надпис "Предлагана цена", въпреки, че на плик № 1 е посочено участие за 3 обособени позиции. Председателят на комисията е попитал представителя на участника - г-жа Надежда Милева дали в плик № 2 и плик № 3 се съдържат по три отделни плика за всяка от обособените позиции, за които е заявено участие, тъй като това не е видно от надписите на пликовете, а поради вида на двата плика ( № 2 и № 3) комисията не е в състояние да направи обосновано предположение дали вътре се съдържат три отделни плика или не. Посочено е, че наличието на Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 "Предлагана цена" за всяка обособена позиция е изрично изискване на възложителя, предварително обявено в т. 1.8. от Раздел IV. На този въпрос представителя на участника не е дал категоричен отговор, а помолил да позвъни в офиса, за да е в състояние да отговори. Дори след проведения телефонен разговор, на който са присъствали освен членовете на комисията и представителите на "Информационно обслужване" АД и "Сиенсис" АД, обаче г-жа Надежда Милева не можа да отговори дали със сигурност в пликове № 2 и № 3 се съдържат по три отделни плика - за всяка от обособените позиции, за които "Абати" АД участва. При тази ситуация комисията единодушно е решила да не отваря пликове № 2 и № 3 на този участник. По протокол № 1/19.11.2010 г. (стр. 15) по отношение офертата на "Абати" АД, оценителната комисия е счела, че офертата на този участник не отговаря на изискванията на предварително определените условия на възложителя, описани в Раздел IV Изисквания към участниците в процедурата, т. 1.8., когато участва по повече от една обособена позиция, участникът подава общ плик № 1 с надпис "Документи за подбор" и отделни документи за всяка една обособена позиция, оформени в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Според протокол № 3/16.12.2010 г. във връзка с извършените в Протокол № 1/19.11.2010 г. констатации, оценителната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване от участие. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят е издал спорното решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. за класирането на участниците и определяне изпълнител на обществена поръка. В него са посочени и отстранените участници, за което няма пречка. С решението, възложителят е отстранил от участие "Декстро груп" ООД, "Гравис България" АД, "Лирекс БГ" ООД, а за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 е определен "Перфект плюс" ЕООД, по обособена позиция № 2 - "Информационно обслужване" АД, по обособена позиция № 4 - "Сиенсис" АД и по обособена позиция № 6 - "Сиенсис" АД. С писмо изх. № 90-00-19 от 27.12.2010 г. възложителят е изпратил решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. до "Абати" АД. Видно от обратната разписка, дружеството е получило Решението на 4.01.2011 г. С решение № ЛС-07-5/24.01.2011 г. възложителят е допълнил решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г., като посочва, че отстранява от участие и "Абати" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, като и на процесуалните правила. Не е налице нищожност на решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. e нищожно, тъй като жалбоподателят не фигурирал в него като отстранен участник, както и, че не съдържало мотиви за отстраняването му от участие, което е съществено процесуално нарушение. Мотивите на всеки един административен акт се състоят от фактическите и правни основания за издаването му. При издаване на решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г., възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП (правното основание) и протоколи № 1, № 2, № 3 и № 4 от работата на комисията (фактическото основание), което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран. Това е така, тъй като в протоколите и съпътстващите ги приложения, изготвени от комисията и утвърдени от възложителя, се съдържат мотивите относно предложените за отстраняване в процедурата участници, между които е и "Абати" АД. Видно от Протокол № 1/19.11.2010 г., оценителната комисия е констатирала, че офертата на "Абати" АД не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя (Раздел IV, Изисквания към участниците в процедурата, т. 1.8.) и съответно е мотивирала предложението си за отстраняването му от участие, а с Протокол № 3/16.12.2010 г. го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решение № ЛС-07-72/27.12.2010 г. на възложителя е акт, издаден в съответствие с разпоредбите на закона. Правилно оценителната комисия е отстранила жалбоподателя, позовавайки се на заложените в Раздел IV "Изисквания към участниците в процедурата", т. 1.8., поради наличието на един плик № 2 и един плик № 3 при участието по три обособени позиции, въпреки, че на този етап за комисията съществува единствено възможността да предложи за отстраняване участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, както и твърдението, че същата е трябвало да отвори плик № 2 и едва тогава, в случай, че констатира липсата на три отделни запечатани плика за всяка една от обособените позиции, за които участва, е следвало да го предложи за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В Раздел IV, Изисквания към участниците в процедурата, т. 1.8. е записано, че когато участва по повече от една обособена позиция, участникът подава общ плик № 1 с надпис "Документи за подбор" и отделни документи за всяка една обособена позиция, оформени в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена". Същото е и изискването в Раздел III, т. 5. и т. 6 от Документацията за участие (т. 2.1. и т. 2.2. от фактическата обстановка) - за всяка една от обособените позиции, за които участва даден участник да представи самостоятелен плик № 2 и плик № 3. Предвид събраните доказателства, се установи, че офертата на "Абати" АД се състои от един голям плик на който е записан предмета на поръчката, и в който са поставени Плик № 1, Плик № 2 и Плик № 3. На Плик № 1 "Документи за подбор" е записано, че са за обособена позиция № 1, 4 и 6, т. е. както е изискал възложителя, документите за подбор да са в един общ плик № 1. Представени са обаче, само по един брой Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и един брой Плик № 3 "Предлагана цена", като на тях не е посочено изрично за коя точно обособена позиция се отнасят, нито пък е записано, дали в тях се съдържат по три отделни плика с предложения за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция, такова каквото всъщност е изискването на възложителя в Раздел III, т. 5. и т. 6 от Документацията за участие. В тази връзка, оценителната комисия е отправила запитване до присъстващия представител на дружеството жалбоподател, дали в Плик № 2 и Плик № 3 се съдържат по три отделни плика с предложения за изпълнение на поръчката по всяка обособена позиция, като последния не е могъл да даде отговор на така поставения му въпрос. Следва да се отбележи, че ако жалбоподателя е считал, че така заложените изисквания за изготвяне и окомплектоване на офертите са неясни, е имал възможност на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията за участие. Видно от представените по преписката документи, такава кореспонденция не е налична. Помощният орган на възложителя правилно и законосъобразно е предложил участника "Абати" АД за отстраняване от поръчката на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като представил оферта, която не е изготвена в съответствие с предварително обявените изисквания на възложителя. Правилно КЗК е оставила без разглеждане твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия е нарушила и разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, също така и разпоредбите на чл. 68, ал. 7 от ЗОП във връзка с чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е изискала два пъти документ от един и същ участник, както и твърдението, че никъде в протокола на комисията за провеждане на процедурата не са изложени каквито и да било мотиви или обективна обосновка на присъдените от членовете на комисията точки по показател "техническо предложение", което е нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като както се посочи по-горе дружеството законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От ответниците и заинтересованите страни няма искания за присъждане на разноски. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,