Решение № 7753 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 383/2018 г.

Решение № 7753 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 383/2018 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е реда на чл. 145 – 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Г. Крънчев със съдебен адрес [населено място], срещу заповед № 8121 К-8344/23.11.2017 г. на Министъра на вътрешните работи, с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и служебното му правоотношение на държавен служител – полицейски инспектор V степен в 01 група "Охрана на държавната граница" на ГПУ-Г. Д. на РДГП-С. при ГДГП-МВР"е прекратено. По наведени в жалбата доводи за незаконосъобразност на административния акт, изразени в нарушения на изискванията за форма, на административнопроизводствените правила, довело до нарушаване правото му на защита и при неправилно приложение на материалния закон се иска отмяната му. Претендира присъждане на направените деловодни разноски. В представена писмена защита от процесуален представител са доразвити съображения за налагане на наказанието след погасяването на извършеното нарушение поради изтичане на давностния срок и допуснати нарушения, довели до ограничаване правото на защита на жалбодателя.

Ответникът – Министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва жалбата. Излага подробно аргументи за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Дисциплинарното производство срещу П. П. е образувано със заповед № 8121 К-5960/14.07.2017 г. на Министъра на вътрешните работи по повод докладна записка, с рег. № 8121 р-15322/13.07.2017 г. на директор на дирекция "Човешки ресурси"-МВР за образуване на производство за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина от инспектор Г. Крънчев. В заповедта е прието, че инспектор Крънчев е заемал длъжността разузнавач в група "Криминална полиция"/КП/в РУ-Г. Д. - VI степен в периодите от 15.05.2010 г. до 01.11.2011 г. и V степен от 01.11.2011 г. до 11.04.2017 г., след което със Заповед № 3283 з-715/16.03.2017 г. в ГПУ-Г. Д. на РДГП-С. при ГДГП-МВР е преназначен в ГДГП-МВР. Сочи се, че в периода от 28.10.2014 до 11.04.2017 г-, за инспектор Крънчев е съществувала несъвместимост със службата в МВР по чл. 153, ал. 3, т. 1 от Закона за министерство на вътрешните работи/ЗМВР/, породена с встъпването на старши инспектор П. П. на длъжността началник група "КП" в РУ-Г. Д., при ОДМВР- Б., с когото Крънчев е първи братовчед по майчина линия. През този период двамата са се намирали в непосредствена йерархическа връзка на ръководство и контрол, но Крънчев не е подал декларацията по чл. 153, ал. 6 ЗМВР. – тежко дисциплинарно нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1, предл. 1 от ЗМВР, за което на основание чл. 203, ал. 1, т. 3 ЗМВР е предвидено налагане на дисциплинарно наказание"уволнение". Със заповедта е определен поименно дисциплинарно разследващия орган (ДРО), като на същия е разпоредено да запознае служителя със заповедта и да му разясни правото на участва в дисциплинарното производство самостоятелно като дава обяснения, представя доказателства, както и да бъде подпомаган в защитата си от посочен от него служител на МВР; да събере всички доказателства, установяващи нарушението, включително кадрова справка, копия от всички заповеди за назначаване и преназначаване на П. П. Г. Крънчев и Д. П. през посочените в заповедта периоди, копия от длъжностните характеристики на същите служители, справки от АИС "БДС" за двамата и за техните родители с данни за роднинска връзка, писмени доказателства от съответното кметство или община за същите обстоятелства за тримата служители и писмени доказателства от деловодната система, установяващи липсата на подадени декларации от страна на Крънчев за периода 28.10.2014 г. до 11.04.2017 г. за роднинските му връзки с Пелтеков, справка за ползван законоустановен отпуск на служителя, както да се приобщят с протокол към дисциплинарната преписка всички материали от проверката, извършена по сигнал с рег. № 7855 р-370/17.01.2017 г. на дирекция "Вътрешна сигурност"- МВР. Служителят е запознат със заповедта на 01.09.2017 г. срещу подпис, включително и с правата, които има в дисциплинарното производство.

Тези указания са изпълнени, като в дисциплинарната преписка са приложени посочените документи – заповеди, актове за встъпване и за сдаване на длъжността справки, длъжностни характеристики на двамата служители и протоколите за запознаването им с тях, както и справки от АИ "БДС" и удостоверения за родствени връзки, като въз основа на същите безспорно е установено, че Пелтеков е в роднинска връзка от четвърта степен по съребрена линия с Крънчев по майчина линия, Установен е и факта, че Крънчев не е подал декларация за това, въпреки, че е заемал длъжност в група "Криминална полиция" в РУ Г. Д., ръководена от Пелтеков, за соченият по-горе период - до преместването му в ГПУ-Г. Д.

В хода дисциплинарното производство Крънчев подава заявление с рег. № 5395 р-13050/17.08.2017 г. по описа на ГПУ Г. Д. до Председателя на ДРО, в което заявява желанието си да се възползва от правото му по чл. 56 от Конституцията на Република България да ползва адвокатска защита в хода на дисциплинарното производство, независимо, че такава не е предвидена в разпоредбата на чл. 205, ал. 3 ЗМВР и моли да бъде уведомяван предварително за необходимите действия с негово участие, за да може да организира защитата си. Освен това съгласно чл. 34, ал. 1, т. 5 от Споразумение с рег. № 812100-13250/07.04.2015 г. изразява желание представител на синдиката да присъства на всички действия в хода на проверката.

С писмо, изх. № УРИ: 345 р-7584/25.08.2017., председателя на ДРД уведомява Крънчев, че може да се възползва в пълен обем от правата си по чл. 207, ал. 8, т. 1 - 6 ЗМВР. За повдигнатите въпроси, свързани с ползването на адвокат и синдикална защита, сочи, че извън неговата компетентност.

След изясняване на фактите и обстоятелствата ДРО изготвя обобщена справка изпратена на ДНО с рег. № УРИ: 345 р-8216/19.09.2017 г., в която отразява установените факти, извършените действия в хода на производството и направените констатации, както и крайния си извод, че служителят е извършил нарушение на служебната дисциплина, изразено в следното:

1. По отношение на инспектор Крънчев, за периода от 28.10.2014 до 11.04.2017 г., несъмнено е съществувала несъвместимост със службата в МВР по чл. 153, ал. 3, т. 1 ЗМВР, причинена от встъпването на старши инспектор П. П. на длъжността началник група КП в РУ- Г. Д., с който Г. Крънчев е първи братовчед по майчина линия. По силата на Заповед № 3283 з-715/16.03.2017 г-эна директора на ГДГП-МВР, на 11.04.2017 г. несъвместимостта със службата в МВР за инспектор Крънчев е прекратена с преместването му на друга служба.

2. В хода на производството е установено, че инспектор Г. Крънчев е нарушил разпоредбата на чл. 153, ал. 3, т. 1 ЗМВР не е изпълнил задължението си да декларира това обстоятелство и не е подал декларация, с което е нарушил цитираните разпоредби, което представлява тежко дисциплинарно нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1 пр. 1 ЗМВР – неизпълнение на разпоредбите на този закон, за което и на основание чл. 203, ал. 1, т. 3 ЗМВР – неподаване на декларация по чл. 153, ал. 6 ЗМВР е предвидено дисциплинарно наказание "уволнение"; и

3. Дисциплинарната отговорност на инспектор Крънчав, за извършеното от него тежко дисциплинарно нарушение не може да бъде реализирана чрез налагане на предвиденото в закона дисциплинарно наказание "уволнение", поради изтичането на двугодишният срок по чл. 195, ал. 2 ЗМВР, поради което предложението е дисциплинарното производство срещу Крънчев да бъде прекратено.

Служителя е запознат с обобщената справка на 26.09.2017 г., като на същата дата му е връчена и поканата за запознаване с нея и за даване на допълнителни обяснения и възражения, но видно от протокол рег. № 345 р-18317/25.09.2017 г. такива не са постъпили.

От доказателствата по делото се установява, че ДНО се е запознал с материалите по дисциплинарното производство на 16.10.2017 г., а на 23.11.2017 г. издава заповед № 8121 К-8344, предмет на проверка за законосъобразност пред настоящия състав, с която изразявайки несъгласие с изразеното в обобщената справка становище на ДРО за прекратяване на дисциплинарното производство, поради погасяване на възможността за търсене на дисциплинарна отговорност приема, че в периода от 04.11.2014 г. до 11.04.2017 г., когато е заемал длъжността разузнавач V и VI степен в група "КП" в РУ - Г. Д. е бил в непосредствена йерархическа връзка на ръководство и контрол с роднина от четвърта степен по съребрена линия/първи братовчед по майчина линия/-старши инспектор П. П.- началник група "КП" в РПУ-Г. Д. при което по отношение на жалбоподателят е била налице несъвместимост, за което Крънчев не е подал декларация по чл. 153, ал. 1, т. 6 в законния 7-дневен срок след 15.05.2014 г. до фактическото ? прекратяване на 11.04.2017 г.

Извода на ДНО е, че при приложението на чл. 195, ал. 2 ЗМВР дисциплинарната отговорност на служителя може да се търси в рамките на двугодишен период, считано преди датата на преклузивния двумесечен срок за налагане на наказанието на 26.11.2017 г. – за дисциплинарното нарушение в периода 2611. 2015 г. до 11.04.2017 г.

Заповедта е връчена на служителя на 24.11.2017 г., като жалбата е подадена от същия до ВАС по пощата на 05.12.2017 г.

Предвид така установеното от фактическа страна и при извършената проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт по реда на чл. 168 АПК съдът намира следното.

Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149 АПК, срещу подлежащ на обжалване валиден административен акт, а разгледана по същество е основателна.

Оспореният акт е издадена от Министъра на вътрешните работи, който е компетентният орган, съгласно разпоредбата на чл. 204, т. 1 ЗМВР.

Заповедта формално отговоря на изискванията на чл. 210, ал. 1 ЗМВР, доколкото в нея са посочени извършителят; мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени, доказателствата, въз основа на които то е установено; правното основание и наказанието, което се налага; пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта.

При постановяване на заповедта е допуснато нарушение на предвидените административнопроцесуални правила за постановяването ?, макар формално да са спазени предвидените в ЗМВР и Инструкцията правила.

На първо място е налице нарушение на основния закон на Република България – при изрично заявеното от жалбодателя да се ползва от конституционно установеното му право на защита по чл. 56 от Конституцията това право не удовлетворено. Това право е отделно и независимо от правото на служителя в МВР да бъде подпомаган в защитата си по дисциплинарно производство от друг служител на МВР по чл. 205, ал. 3 ЗМВР, при което е било нарушено правото му на защита. Отделно от това не е предоставена възможността, предвидена в разпоредбата на чл. 34, ал. 1, т. 5 Споразумението сключено между Министъра на вътрешните работи и Сдружение Синдикална федерация на служителите в МВР – рег. № 912100-13250-2/07.04.2015 г., независимо от предвидения в чл. 40, ал. 1 от същото срок на действие от две години, доколкото липсват данни същото да е прекратено по реда на чл. 40, ал. 2, или по чл. 42 от Споразумението, а и липсват данни такава проверка да е осъществена, както от ДРО, така и от ДНО.

Отделно от това след постановения отказ на ДРО да осигури това право на защита на жалбодателя, при отправените до ДНО аналогични искания органът не се е произнесъл, а е препратил същите до служител в МВР, на които обаче нито ЗМВР, нито Инструкцията са възложили функции в дисциплинарното производство. Обстоятелството, че в разпоредбата на чл. 55 от Инструкцията е предвидено материалите по дисциплинарното производство да се докладват на ДНО чрез директора на дирекция "Човешки ресурси" или чрез съответното звено води до извод, че на този служител или на съответното звено са вменени каквито и да било функции в дисциплинарното производство. На следващо място следва да бъде посочено и обстоятелството, че в случая произнасянето по искането на служителя налага тълкуване на закона, при което необяснимо това е възложено на дирекция "Човешки ресурси", а не на служител в дирекция "Правно нормативна дейност", която макар да не е предвидена в ЗМВР и ПУДМВР съществува, видно от съществуващата на официалния сайт на МВР структурна схема.

При това противно на предвиденото в чл. 207, ал. 3 ЗМВР задължение и съответно правомощие единствено на ДРО да извършва всички процедурни действия по доказване на дисциплинарното нарушение в конкретния случай отказът на ДРО служителят да бъде представлява от адвокат в производството е обусловен от становището на този служител, който обаче няма правомощия в това производство, освен тези по чл. 55 от Инструкцията.

Оспореният в настоящето производство административен акт е постановен в нарушение на материалния закон и неговата цел.

Няма спор, а и в хода на дисциплинарното производство е установено по безспорен начин, че Крънчев е роднина по съребрена линия от четвърта степен, с П. П.. същият е имал като основно задължение на длъжността"началник група" да осъществява контрол върху работата на подчинените, като следи за стриктното спазване на служебната дисциплина и законност. При това по отношение на него и за Крънчев е възникнала несъвместимост по смисъла на чл. 153, ал. 3, т. 1 ЗМВР, тъй като са се оказали в непосредствена йерархична връзка на ръководство и контрол, при наличие на роднинска връзка от четвърта степен по съребрена линия. През целия период на тази несъвместимост от 15.05.2014 г. до 11.04.2017 г., са били налице предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение със служителя на основание чл. 226, ал. 1, б. "ж" ЗМВР, но същите не са осъществени от органа по назначението.

В случая дисциплинарното производство срещу Крънчев е образувано на 14.07.2017 г., когато тази несъвместимост вече не е била налице, а отделно от това настоящият състав намира, че заповедта за налагане на дисциплинарното наказание е постановена при неправилно приложение на материалния закон.

На следващо място настоящият състав намира, че за разлика от самата несъвместимост по чл. 153, ал. 3, т. 1 ЗМВР, която може, а и в случая е осъществена през периода, в който Пелтеков е бил в йерархична връзка на ръководство и контрол със своя роднина Крънчев от четвърта степен по съребрена линия от момента на назначаването на Пелтеков за началник до преместването на Крънчев на друга служба в МВР, дисциплинарното нарушение по чл. 203, ал. 1, т. 3 ЗМВР не може да бъде прието за продължавано деяние. Самите редакции на цитирания текст, определящи като тежко нарушение на служебната дисциплина неподаването на декларацията по чл. 153, ал. 6 ЗМВР, предвиждащи задължение за служителя да стори това в 7 дневен срок от възникване на обстоятелството несъвместимост води до извод, че това неизпълнение на законова разпоредба е еднократен акт. Обратното тълкуване, каквото е направено в случая от ДНО обезсмисля приложението на разпоредбата на чл. 226, ал. 1 б. "ж" ЗМВР, и дава възможност служители в МВР да осъществяват дейността си в нарушение на забраната по чл. 153, ал. 2 ЗМВР и съответно е в противоречие с целта на закона.

За разлика от самата несъвместимост, която независимо от своята продължителност е основание за прекратяване на служебното правоотношение, задължението за подаване на декларация за това обстоятелство от служителя е еднократно и ограничено със срок – 7 дни от възникване на несъвместимостта.

При това още при образуване на дисциплинарното производство двугодишния срок по чл. 195, ал. 2 ЗМВР е изтекъл, както между впрочем е прието и в обобщената справка, при което заповедта е постановена в нарушение на цитираната разпоредба.

Отделно от това неизясненият в заповедта период, в който е извършено нарушението, кога е изтекла тази давност обуславя извод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като от това съдържание не може да бъде изведен категоричен извод кога точно приема органът за извършено като дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 3 ЗМВР, като с това отделно е нарушено и правото му на ефективна защита в дисциплинарното производство.

Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в нарушение на изискванията за форма, на предвидените административнопроизводствени правила и при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел – отменителни основания по чл. 146, т. т. 2, 3, 4 и 5 АПК, при което жалбата е основателна и следва обжалваната заповед да бъде отменена.

При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 АПК следва Министерството на вътрешните работи да бъде осъдено да заплати на Г. Крънчев деловодни разноски в размер на 720 лв., представляващи хонорар за един адвокат.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение