Решение № 5907 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13540/2016 г.

Решение № 5907 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13540/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], ж. к. [жк], [улица], представлявано от управителя Л. М., подадена чрез процесуалния му представител - адв. П., срещу решение № 6111 от 07.10.2016 г., постановено по адм. дело № 6249/2016 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 394/04.05.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Касационният жалбоподател оспорва решението, като неправилно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Сочи, че съдът неправилно е приел, че заповедта съдържа всички реквизити съгласно чл. 59 АПК, тъй като в същата не са посочени фактически и правни основания за издаването й, което е самостоятелно основание за отмяната и. От друга страна счита, че към датата на издаване на административния акт, заблуждаващата търговска практика е била преустановена, поради което заповедта е лишена от предмет. Излага доводи, че съдът не е анализирал изложените в жалбата доводи за нарушение на административно производствените правила. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново такова, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът - Председателят на КЗП, чрез процесуалния си представител - адв. К., оспорва жалбата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна За да постанови обжалвания съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, че административното производство е започнало по жалба на потребител с вх. № Ц-03-10784/17.12.2015 г., в която е посочено, че на 15.12.2015 г. е направил поръчка за светлинна завеса от онлайн магазин [фирма], като е избрал опция за доставка –"Градски куриер-6 часа". Доставката в посоченото време не е била извършена, а по телефона за контакти му е обяснено, че липсва такава възможност за доставка. При извършена проверка на сайта на [фирма] е избран продукт "Светлинен гирлянд 50 бр. цветен LED SSL- 50- c-l" на стойност 19. 90 лв. и е направена контролна поръчка с цел проследяване на етапите от сключването на договора. Установено е, че след като продуктът е поставен във виртуална пазарска кошница е натиснат бутон "Продължи", при което се отваря нова страница "Данни за доставка". Избран е начин за доставка –"по куриер, чрез [фирма]", като са отразени стойности в левове според времето на доставка – пакетна, градски куриер - 90 минути, 3 часа, 6 часа, 1 ден, 2 дни. Съставен е констативен протокол (КП) № К-0146594/07.01.2016 г. Извършена е последваща проверка в присъствието на упълномощено лице – адв. П., като е указано да представи становище защо поръчката не е доставена съобразно избраната услуга "Градски куриер- 6 часа", информиран ли е потребителя своевременно, както и доказателства, че услугата е предоставена от дружеството по други такива поръчки. Съставен е КП № [номер] от 15.01.2016 г. Постъпил е отговор от дружеството, в който се отразява изрично подаването на заявката от потребителя за един, а не за 50 бр. гирлянди. Посочено е също, че потребителите били уведомени за възможно забавяне на доставката на онлайн сайта на куриерската фирма, а последната била информирала изрично и по телефона всеки един от тях, че доставките ще бъдат забавени. Извинява се за причиненото неудобство, като акцентира върху обстоятелството потребителят да търси отговорност от куриерската фирма за забавянето. Представено е и копие от товарителница с време на изпълнение 24 часа. След процесния случай възможността за доставка до 6 часа била премахната [фирма] Изискано е становището от куриерска служба [фирма] в което е уточнено, че същото не е страна по продажба чрез [ел. адрес], а услугата "Градски куриер- 6 часа", не е била предлагана никога от [фирма], а напротив зададен е и е изпълнен срок на доставка до 24 часа от [фирма], с който са в договорни правоотношения. Предвид изложеното е прието, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП (заблуждава чрез цялостното си представяне), тъй като дружеството чрез интернет сайта [ел. адрес] публикува подвеждаща информация относно т. нар. услуга "Градски куриер- 6 часа", налична и преди финализиране на поръчката. С оспорената заповед № 394/04.05.2016 г. на председателя на КЗП е забранено на дружеството да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика в нарушение на чл. 68в, чл. 68г, чл. 4 и чл. 68д, ал. 1 предл. 2 ЗЗП. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила. Изложил е доводи, че в настоящия случай не е доказано забавеното изпълнение да е по вина на куриерската служба, тъй като същата не предоставя услугата "Градски куриер- 6 часа", нито "Доставка в рамките на работния ден". Стоките поръчани от електронният магазин, освен стоките, за които изрично е посочен различен срок за доставка, се доставят на територията на Република България до 3 работни дни. В случая се касае безспорно за стоки, за които е посочен различен срок на доставка. С оглед изложеното съдът е приел, че забавеното изпълнение не е по вина на [фирма]. Съдът е направил извод, че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон и целта на закона. Първоинстанционният съд е извършил съдебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, анализирайки в съвкупност релевантните за спора факти и обстоятелства и е достигнал до извод, че използваната търговска практика уврежда по забранен от закона начин интересите на потребителя. След обстоен анализ на приложимата към казуса материалноправна уредба, съдът е стигнал до заключение, че е осъществен състава на заблуждаваща, нелоялна търговска практика посочен в разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 предл. 2 ЗЗП. Предвид изложеното е приел, че жалбата е неоснователна. Решението е правилно. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, регламентиращ забрана за нелоялна търговска практика, изисква да е налице предлагане, което да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съгласно легалната дефиниция "добросъвестност и професионална компетентност" по § 13, т. 28 ДР на ЗЗП, е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. От друга страна, съгласно нормата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. В случая от данните по делото е безспорно установено, че жалбоподателят посочва невярна информация относно срока на доставка на предлаганите стоки. Правилни са изводите на съда, че в съответствие с принципите на добрата търговска практика търговецът е следвало своевременно да установи, че не е в състояние да предложи заявената от потребителя услуга и надлежно да го уведоми. С оглед изложеното и при съвкупната преценка на доказателствата, съдържащи се както в административната, правилно е установено, че поведението на търговеца осъществява състава на чл. 68д, ал. 1, предл. второ ЗЗП. Правният извод на съда, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика противоречи на добросъвестността и на професионалната компетентност и води или е от естество да доведе до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, е съответен на закона. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. При така установеното касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. Неоснователни са и възражения за неправилност на съдебния акт поради допуснати от органа нарушения на административнопроцесуалните правила. Както правилно е приел съда в изводите си, издателят на акта е установил относимите фактически обстоятелства и ги е подвел под приложимата правна норма. Спазени са изискванията на чл. 59 АПК. Неоснователно е и направеното от касационния жалбоподател възражение, че предвид прекратяването на нелоялната търговска практика към момента на издаване на заповедта за прилагане на ПАМ, тя се явява без предмет. Процесната ПАМ има двузначна функция – както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Забраната, формулирана в заповедта "да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Ако деянието не е преустановено, приложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо приложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Предвид изложеното настоящият състав намира, че при правилно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Разноски не се претендирани от ответника, с оглед на което такива не следва да бъдат присъждани. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,