Решение № 4452 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14928/2008 г.

Решение № 4452 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14928/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Еко-Хидро-90" ООД със седалище - гр. Пазарджик, представлявано от управителя Иван Георгиев Делчев, против решение № 929/23.10.2008 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-484/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Еко-Хидро-90" ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № 393/4.08.2008 г. на Кмета на община Девин за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка, открита с решение № 318/26.06.2008 г. на възложителя, с предмет: "Строително монтажни работи по изпълнение на обект: "Канализация с. Грохотно, община Девин-II етап". За да постанови решението си КЗК е приела следното:Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Еко-Хидро-90" ООД срещу решението за класиране на участниците и избор на изпълнител с доводи за незаконосъобразност на същото поради неоснователното отстраняване на жалбоподателя от по-нататъшно участие в обжалваната обществена поръчка с него. Жалбоподателят е отстранен, тъй като същият не е представил доказателство, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти през последните три години, което изискване е заложено от възложителя, видно от събраните по преписката доказателства. Жалбоподателят е представил към офертата си доказателства за общия обем на приходите си с ДДС за последните три години, от които е видно, че този обем е както следва: за 2005 г. - 6 172 787 лв., за 2006 г. - 6 776 090 лв. и за 2007 г. - 15 783 821 лв. и не е изпълнено изискването на възложителя. КЗК е счела също, че възложителят е записал погрешно правното основание за отстраняване на жалбоподателя, а именно: чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП, където се казва, че комисията предлага за отстраняване участник, който не е приложил някой от необходимите документи по чл. 13 от Наредбата. Офертата на жалбоподателя съдържа доказателства за икономическото и финансово състояние, изискани от възложителя, но данните по тях не покриват условието на възложителя средният годишен ръст на приходите да е минимум два пъти през последните три години. Правилното правно основание, на което жалбоподателят е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата е чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Тази неточност на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител обаче сама по себе си не води до незаконосъобразност на индивидуалния административен акт, тъй като жалбоподателят е следвало да бъде отстранен. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Твърди се, че са нарушени процесуалните правила, тъй като жалбоподателят не е бил редовно призован за заседанието на КЗК, проведено на 23.10.2008 г., тъй като уведомлението за него е получено 4 дни след заседанието. Поради това жалбоподателят е бил лишен от възможност да организира защитата си и да вземе участие в заседанието. Не споделя и твърдението на КЗК, че не са били представени писмени документи-доказателства, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти по-голям през последните три години. Счита, че в указанията към участниците и изискванията към офертите е посочено да се представят доказателства за тези обстоятелства без да се посочат какви да бъдат те, като жалбоподателят е представил доказателства за икономическото си и финансово състояние и декларация за средния годишен ръст на при ходите през последните три години. В одобрените указания към участниците и изискванията към офертите не е посочено, че ръста на приходите трябва да бъда най-малко два пъти за всяка една от последните три години. Ответната страна-КЗК и заинтересованата страна "Хидро-Девин" АД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Заинтересованата страна - Кметът на община Девин, с писмено становище и в съдебното заседание, чрез пълномощника си - адв. Ганчев, оспорва жалбата като неоснователна. Предварително заложените изисквания се съдържат в обявлението за обществената поръчка, в III. 2.1 и III, 2.2, като е посочено, че от участниците се изискват доказателства, че средният годишен приход е минимум два пъти през последните три години, отделно от това, в документацията за участие се съдържат указания в т. 1, подточка г, че всяка оферта задължително съдържа за доказване на икономическото и финансово състояние следните документи:копие от заверен годишен баланс и отчет за приходите и разходите за 2005 г., 2006 г. и 2007 г., доказателства, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти през последните три години. Жалба срещу така заложеното изискване не е постъпвала в срока по чл. 120 от ЗОП, нито е постъпвало искане на основание чл. 10 от НВМОП за разяснение по документацията за участие в тази и част. Всичко това налага логичния извод, че на жалбоподателя е било ясно какво следва да представи като съдържание на документите, за да изпълни това изискване на възложителя. От представените към офертата на участника годишен баланс и отчет за приходите и разходите за трите години е установено, че ръстът на приходите за всяка следваща година, отнесен към предходната година, не е минимум два пъти по-голям през тригодишния период. Неизпълнението на това изискване, което се явява условие за допустимост на офертата, е основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и направените от нея изводи съответстват на доказаната фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон, като не са допуснати и съществени нарушения на процедурата в производството пред КЗК. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за нередовно призоваване за заседанието на КЗК, проведено на 23.10.2008 г. Вярно е, че съобщението до жалбоподателя, изпратено по пощата, не е било получено преди заседанието на КЗК, но същият е бил уведомен и по телефона на 20.10.2008 г., т. е. преди заседанието на 23.10.2008 г. Съгласно чл. 44, ал. 2 от ГПК призоваването може да стане и по телефона, а съгласно чл. 122б, ал. 2 от ЗОП, страните се призовават по реда на ГПК, като при призоваването не се прилага срокът по чл. 41, ал. 5 от ГПК (отм.). КЗК е приела, че правното основание за отстраняване на жалбоподателя е неточно квалифицирано от възложителя, тъй като към офертата са представени изискуемите от него писмени документи за установяване на изискването средният годишен ръст на приходите на участниците да е минимум два пъти през последните три години, а именно:годишен баланс и отчет за приходите и разходите за трите посочени години, но от установените с тях факти се доказва, че жалбоподателят не отговаря на това изискване. Годишният приход за 2006 г. не е увеличен минимум два пъти от предходната година. Точното правно основание за отстраняване на жалбоподателя е чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, но тъй като е посочено точното фактическо основание за отстраняване на жалбоподателя, на което съответства съответно правно основание, тази неточност не е основание за отмяна на обжалвания акт, тъй като материалноправното основание за отстраняване от участие е налице. Жалбоподателят не е поискал от възложителя разяснения по документацията за участие съобразно правата му по чл. 10, ал. 1 от НВМОП и следователно за него не е била налице неяснота по условията на възложителя. Така, както е формулирано условието от възложителя, изискването е средния годишен ръст на приходите да се увеличава двойно за всяка следваща година в сравнение с предходната и това изискване за жалбоподателя не е налице, с оглед на което правилно е отстранен от участие в процедурата по ЗОП. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. По горните съображения решението на КЗК следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,