Решение № 3963 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1828/2018 г.

Решение № 3963 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1828/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Национален център по обществено здраве и анализи (НЦОЗА) срещу решение № 8094 от 28.12.2017 г. постановено по административно дело № 5381 по описа за 2017 г. на Административен съд - С. град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че съдът е допуснал множество фактологически грешки при изясняване на делото от фактическа страна, които поради същественото си значение за спора са довели до изцяло погрешни правни изводи. Неправилен е изводът на съда, че и трите проведени от НЗОЦА обществени поръчки имат еднакъв предмет. Счита, че позоваването на кодове по Общия терминологичен речник (CPV) от една и съща група не обуславя идентичност на предмета на поръчките. Общият терминологичен речник има само вторична, допълнителна функция спрямо предмета на поръчката, в подкрепа на което е и разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП, отм.), според която при различие между описанието на предмета на обществената поръчка и посочения в обявлението код съгласно CPV за верни се считат данните от описанието. Неправилно съдът е приел, че при определяне на идентичен или сходен предмет на поръчките, които са реализирани през 2015 г., следва да се обединят прогнозните стойности и на трите обществени поръчки с предмет, както следва: "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб - базирани регистри в здравеопазването - национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро - М. П.", "Изграждане на информационна система за суицидните в Р. Б. като уеб-базиран портал с информационен поток от 28-те РЗИ, с гаранционна поддръжка и обучение на експерти за работа с портала" и "Разработване и внедряване на модули към програмна система "Специализиран софтуер за болници" за целите на автоматизирания обмен между МЗ, НЦОЗА, РЗИ, НЗОК, РЗОК, лечебните заведения от болничната помощ и други здравни, административни и статистически структури". Посочва, че възраженията в жалбата се отнасят само до липсата на сходство между предмета на третата обществена поръчка с първите две предвид факта, че последната има различен профил, съдържа различни същностни характеристики, различни условия за изпълнение, изискват се специализирани технически познания и квалификация, тъй като става въпрос за доразвитие на вече съществуващ и внедрен софтуер за обмен на информация с различен характер между различни институции. В тази връзка счита, че поръчката с предмет "Разработване и внедряване на модули към програмна система "Специализиран софтуер за болници" за целите на автоматизирания обмен между МЗ, НЦОЗА, РЗИ, НЗОК, РЗОК, лечебните заведения от болничната помощ и други здравни, административни и статистически структури" не следва да се взима предвид при определяне на прогнозната стойност на поръчките с цел избор на вид процедура. Неправилен е изводът на съда, че кръгът от заинтересованите лица се припокрива при трите обществени поръчки. Излага, че "Стемо" ООД участва в едната обществена поръчка като самостоятелно юридическо лице, а в друга поръчка като част от консорциума по Закона за задълженията и договорите "Стемо - Гама консулт", като обединение на юридически лица, като има съществена разлика между двата субекта от гледна точка на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Жалбоподателят сочи, че и трите обществени поръчки са преминали през процедура по предварителен контрол, осъществяван от административни структури в рамките на Министерство на здравеопазването, като в резултат на този контрол не са отправени никакви препоръки, свързани с приложението и евентуалното нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). На следващо място излага, че в жалбата до първоинстанционният съд са релевирани основания за отмяна на атакувания административен акт, по които в нарушение на чл. 168, ал. 1 и чл. 172а, ал. 2 от АПК съдът не се е произнесъл. Така съдът не е изложил мотиви по изложените твърдения за липса на основание за приложение на чл. 11.2. от Регламента за изпълнение на изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. и чл. 11.2. от Регламента за изпълнение на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г., както и относно немотивираността на административния акт. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Ръководителят на Програмния оператор (ПО) на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" при Министерство на здравеопазването изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът АССГ е отхвърлил жалбата на Национален център по обществено здраве и анализи против решение № РД-13-220 от 06.04.2017 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" и е осъдил НЦОЗА да заплати на Министерство на здравеопазването сумата от 1 248, 90 лв. (хиляда двеста четиридесет и осем лева и деветдесет стотинки), представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. За да постави този резултат, съдът е приел, че НЦОЗА е бенефициент в изпълнение на предварително дефиниран проект № 1 "Подобряване на контрола и информационните системи за превенция на риска в здравеопазването" по договор № РД - 13 - 221 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 07 - PDP 01 от 19.09.2014 г. Приел е, че в изпълнение на проекта е сключен договор № ДР - 55 от 04.12.2015 г. с изпълнител "СМ Консулта" ЕООД с предмет "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб - базирани регистри в здравеопазването - национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро - М. П.". Посочил е, че с решение на възложителя НЦОЗА е обявена публична покана с предмет "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб - базирани регистри в здравеопазването - национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро - М. П." с номер на обявлението в Регистъра на обществените поръчки (РОП) 685969 от 04.09.2015 г. Обектът на поръчката е услуги с посочен от възложителя CPV код 72212610 и прогнозна стойност от 79 878, 00 лв. без ДДС. В. връзка с осъществен последващ контрол от експерти по обществени поръчки в Министерство на здравеопазването е установено нарушение на правилата в областта на обществените поръчки, представляващо нарушение на т. 3, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансовите корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки. С писмо № БГ 07 - 41 от 28.02.2017 г. дирекция "Нормативно регулиране и обществени поръчки в здравеопазването" в Министерство на здравеопазването е информирала дирекция "Международни дейности, проекти и програми" в Министерство на здравеопазването, че е допусната техническа грешка в графа "Забележка", на точка 14.1. от Контролния лист за извършения последващ контрол по открита процедура по ЗОП. В хода на проверката са направени констатации за незаконосъобразно провеждане от страна на възложителя на обществената поръчка по реда на Г. 8а от ЗОП (отм.) при наличие на основания за провеждане на открита процедура. С решение № РД - 13 - 17 от 14.03.2017 г. на ръководителя на Програмния оператор е установена нередност по т. 3, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансовите корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление, за несъответствия с правилата на обществените поръчки и е посочено, че същата има финансово отражение в размер на 25 % от стойността на посочения договор или 23 963, 40 лв. с ДДС. С писмо № БГ - 07 - 104 от 15.03.2017 г. на НЦОЗА е предоставена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. С писмо рег. № БГ 07 - 104 от 27.03.2017 г. НЦОЗА е представил становище, с което е възразил срещу направените констатации и е изложил, че не е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), както и че решението на ръководителя на ПО страда от липса на мотиви. Съдът е приел, че в одитния доклад са изложени мотиви, че предметите на трите обществени поръчки, както и посочените в тях CPV кодове имат идентичен или сходен предмет - разработване на софтуерен продукт. По двете обществени поръчки, финансирани по линия на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм 2009 - 2014 г. има подадени оферти от едни и същи участници, а именно "СМ Консулта" ЕООД и "И. Б." ООД, а по обществена поръчка, финансирана от Оперативна програма "Административен капацитет" единият от участниците в консорциума подал оферта, е подал такава и по обществена поръчка с предмет "Изграждане на информационна система за суицидните действия в Р. Б. като уеб - базиран портал с информационен поток от 28 - те РЗИ, с гаранционна поддръжка и обучени на експерти за работа с портала" - "Стемо" ООД. След получаването на окончателен одитен доклад и преглед на представената обосновка, проверка на документите по проведената обществена поръчка, както и представените възражения, ръководителят на ПО по програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве" - директор на дирекция "Международни дейности, програми и проекти" в Министерство на здравеопазването е издал процесното решение № РД 13 - 220 от 06.04.2017 г., с което е приел, че е допуснато нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), като в рамките на една календарна година предварително планирани идентични или сходни по характера си дейности са възложени по облекчен ред, вместо да бъде приложен ред, съответстващ на сборната им стойност. Посочено е, че възложителят не се е съобразил с препоръките, посочени в писмо № 26 - 00 - 1711 от 30.07.2015 г. на ПО. Въз основа на изложеното е прието, че е налице нарушение на т. 2, раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки, съгласно който за "изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки" се налага финансова корекция в размер на 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора с изпълнителя. Въз основа на така установеното АССГ е обсъдил правната рамка на Норвежкия финансов механизъм 2009 г. -2014 г. Посочил е, че съгласно Система за управление и контрол по Програма BG 07 "Инициативи за обществено здраве" за ръководител на Програмния оператор със заповед № РД-01-377 от 20.11.2014 г. на министъра на здравеопазването е определен д-р А. П. - заместник-министър на здравеопазването, като съгласно чл. 1.2 от договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-13-147 от 15.09.2015 г. програмният оператор осъществява управлението на процеса на предоставяне на целева безвъзмездна финансова помощ на бенефициента за изпълнение на дейностите по проекта, чрез Администрацията на Министерски съвет - дирекция "Добро управление" в качеството й на Подкрепящо звено на програмата. Въз основа на горното е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му, като са спазени административнопроизводствените правила. Съдът е обсъдил дефиницията на "нередност" съгласно чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г. и разпоредбите на чл. 15, ал. 1, ал. 2, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП (отм.) в приложимата редакция и е приел, че трите обществени поръчки с възложител НЦОЗА са с един и същ предмет - изработване на софтуерен продукт за обработка на база данни. Приел е, че посочените CPV кодове за трите поръчки са от една и съща група - 72200000 "Програмиране и софтуерни консултантски услуги", както и че кръгът от заинтересовани лица се припокрива и за трите обществени поръчки. Въз основа на това е счел, че с възлагането на три отделни поръчка по реда на Г. 8а от ЗОП (отм.), които са систематично свързани и се изпълняват едновременно, възложителят е нарушил забраната по чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). Съдът е посочил, че сборът на трите обществени със сходен предмет, обявени от възложителя през 2015 г., предполага, че НЦОЗА е трябвало да проведе открити процедури и за трите обществени поръчки. На последно място съдът е приел, че конкретният размер на финансовата корекция е мотивиран и съответства на приложимата нормативна уредба. Решението е неправилно. Настоящият състав намира, че решението на АССГ е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липса на ясни мотиви относно установените по делото факти, необсъждане на становищата на страните и непроизнасяне по законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК. В нарушение на съдопроизводствените правила първоинстанционният съд не е формирал правен извод и не е изложил мотиви по същество на спора относно основанието за наложената финансова корекция. В разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), посочена от УО в процесния административен акт като нарушена национална разпоредба, квалифицирана като нередност по т. 2 от раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление за несъответствия с правилата за обществените поръчки, е предвидено, че не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. В случая през 2015 г. НЦОЗА в качеството си на възложител е обявил три обществени поръчки с предмети, както следва: "Дизайн, разработване и създаване на релационни бази данни и приложения за уеб - базирани регистри в здравеопазването - национален диабетен регистър, национален регистър на пациентите с редки болести и регистър на източниците на ЕМП Електро - М. П.", "Изграждане на информационна система за суицидните в Р. Б. като уеб-базиран портал с информационен поток от 28-те РЗИ, с гаранционна поддръжка и обучение на експерти за работа с портала" и "Разработване и внедряване на модули към програмна система "Специализиран софтуер за болници" за целите на автоматизирания обмен между МЗ, НЦОЗА, РЗИ, НЗОК, РЗОК, лечебните заведения от болничната помощ и други здравни, административни и статистически структури". Видно от съдържанието на решение № РД-13-220 от 06.04.2017 г. на ръководителя на ПО на Програма БГ 07 "Инициативи за обществено здраве", в същото е прието, че съгласно описанието им и посочените CPV кодове и трите обществени поръчки имат идентичен или сходен предмет - разработване на софтуерен продукт, като освен това е налице и припокриване на кръга от заинтересовани за участие лица. Прието е, че в нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) НЦОЗА в рамките на една календарна година е възложил предварително планирани сходни по характера си дейности като вместо да приложи ред, съответстващ на сборната им стойност, изборът на изпълнител е извършен по по-лек ред. Въз основа на горното в процесния акт е прието, че извършеното представлява нередност по т. 2 от т. 2 от раздел 2.1. от Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление за несъответствия с правилата за обществените поръчки - "Изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки". Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 от АПК към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Тази разпоредба в случая е нарушена. В оспореното решение съдът не е посочил каквито и да било изводи, мотивирали го да приеме, че НЦОЗА в качеството си на възложител на обществени поръчки е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). Решението съдържа единствено бланкетни констатации, че и трите проведени от НЦОЗА обществени поръчки имат един и същ предмет - изработване на софтуерен продукт за обработка на база данни с посочен CPV код от една и и съща група - 72200000 "Програмиране и софтуерни консултантски услуги", както и че е налице един и същ кръг от заинтересовани за участие лица. Съдът не е извършил никакъв анализ относно това налице ли е идентичност или сходство между предмета на услугите, съответно систематична свързаност между трите обществени поръчки въз основа на описанието на техния предмет и в какво се изразява тази свързаност. Съдът не е обосновал извода си за припокриване на кръга от заинтересовани лица като не е изследвал нито кои са били участниците във всяка една от обществените поръчки, нито налице ли е и в какво се изразява връзката между тях. АССГ не е извършил анализ и не е формирал правен извод относно това налице ли са всички елементи от фактическия състав на нарушаването на забраната по чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) за разделяне на обществени поръчки. Цитираната законова разпоредба въвежда забрана за разделяне на обществени поръчки, когато разделянето се осъществява с цел заобикалянето на закона, т. е. с цел да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата стойност на обществената поръчка. Въз основа на това се налага извод, че с разпоредбата на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) законодателят е забранил не всички случаи на разделяне на обществената поръчка, а само тези, при които се установява съзнателно поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона чрез прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките вместо да се приложи редът, съответстващ на общата им стойност. Видно е от съдържанието на решението, че първоинстанционният съд не е изследвал въпроса дали е налице специфичната цел за заобикаляне на закона, която представлява същностен елемент от нарушаването на забраната на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). Липсва какъвто и да било анализ каква е прогнозната стойност на всяка от обществените поръчки, каква е общата им прогнозна стойност, съответно кой е приложимият стойностен праг за всяка от поръчките и кой е приложимият праг при общата им стойност с оглед извършването на преценка на това налице ли е възлагането им по по-лек ред от предвидения за общата им прогнозна стойност, като израз на заобикалянето на ЗОП. Тук е моментът да се посочи, че в противоречие с доказателствения материал по делото АССГ е приел от фактическа страна, че НЦОЗА е възложил трите процесни обществени поръчки чрез публична покана по реда на глава 8а от ЗОП (отм.). От приложените по делото доказателства се установява, че и за трите обществени поръчки са проведени открити процедури. В тази връзка, при некореспондиращи с делото фактически констатации и при липса на извършен правен анализ по същество на спора налице ли заобикаляне на ЗОП (отм.), изводът на АССГ за нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) се явява необоснован. На следващо място в съдебното решение не са изложени каквито и да било мотиви по отношение на обстоятелството налице ли е нередност по смисъла на чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2009-2014 г. и чл. 11.2 от Регламент за изпълнението на Норвежкия финансов механизъм 2009-2014 г., представляваща основание за налагане на финансова корекция. В случая съдът се е ограничил единствено до цитиране на посочената разпоредба в съдебното решение без да извършването на анализ и формиране на правни изводи в тази насока. В чл. 11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. П. (ЕИП) 2009-2014 г. е дадена дефиниция на понятието "нередност" в контекста на правната рамка на ФМ на ЕИП, съгласно която нередност означава всяко нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, посочена в чл. 1.4 от Регламента, предписанията на правото на ЕС или всички предписания на националното право на държавата бенефициент, което влияе негативно или е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., например посредством необосновани или непропорционални разходи, или посредством намаляването или загубата на приходи в рамките на програмата и/или проекта. От изложеното по-горе се налага извод, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на ФМ на ЕИМ 2009-2014 г., общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11.2 от Регламента и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. За да е налице нередност, тя следва да влияе негативно или да е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. При всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИМ програма. Видно е от дефиницията на понятието "нередност" съгласно чл. 11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., негативният ефект по отношение на средствата, предоставяни от ФМ на ЕИП, е същностен елемент от фактическия състав на нередността. В тежест на органа е да докаже не само, че възложителят НЦОЗА е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.), но и че това нарушение има характер на "нередност" по смисъла на чл. 11.2 от Регламента, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и негативен ефект върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИП програма. Въпреки изрично изложените в жалбата до първоинстанционния съд оплаквания в този смисъл, АССГ нито е изследвал дали процесният административен акт съдържа мотиви в тази насока, нито от своя страна е изложил такива в съдебното решение. Съдът не е изложил и мотиви относно приложимостта на Насоките за определяне на финансови корекции върху разходи, финансирани от Общността на принципа на споделеното управление за несъответствия с правилата за обществените поръчки, т. 2.1 от които е посочена като нарушена от УО при квалифициране на посоченото в акта нарушение като нередност. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 от АПК. Отхвърлянето на жалбата на НЦОЗА против процесния административен акт при липса на обосновани правни изводи на съда досежно посоченото от административния орган основание за налагане на финансова корекция, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички правнорелевантни факти и да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в съответствие с изискването на 172а, ал. 2 от АПК. При действието на чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение