Решение № 16661 от 6.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 706/2019 г.

Решение № 16661 от 6.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 706/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Несебър, подадена против решение № 2015/8.11.2018 г., постановено по адм. д. № 644/2018 г. на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена като неоснователна неговата жалба против Заповед № 03-РД/4501/5.12.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", в част ІІІ, за налагане финансови корекции в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 69 950 лева без ДДС, определени при осъществен последващ контрол за законосъобразност по обществена поръчка с предмет " Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър". В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът възразява срещу изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Излага съображения за "превратна интерпретация на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и Регламент № 2988/95 г." и за неправилно тълкуване на относимите разпоредби на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките) и най-вече на чл. 21, ал. 15 и ал. 16 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в относимата редакция. Настоява за несъобразяване с материалноправните разпоредби на националното и европейско законодателство, включително с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС) за обществените поръчки, оспорва въобще факта на извършена нередност и доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС. По тези съображения моли ВАС да отмени решението и да постанови друго, с което заповедта да бъде отменена. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител. Ответната страна по касационната жалба - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3 не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е съобразил императивната разпоредба на чл. 21, ал. 15 от ЗОП за недопускане на разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, както и че настоящият случай не попада в изключенията от това правило, предвидени в ал. 16, според която не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Намира за правилен изводът, че община Несебър е сключила договори със сходен или идентичен предмет, което е нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, предвид на което и правилно е определен размерът на финансовата корекция, тъй като то попада в категорията на нарушенията, посочени в т. 6 "Незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. и т. 2 "Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции" от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, където е предвиден тип нередност - "Изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки". Предлага обжалваното решение на Административен съд-Бургас да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Административният съд - Бургас е сезиран с жалба на кмета на община Несебър срещу част ІІІ на Заповед № 03-РД/4501/5.12.2017 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", за налагане на финансови корекции в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договор за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 69 950 лева без ДДС, определени при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на възложени обществени поръчки за дейности по обществена поръчка с предмет " Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър". Съдът отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и управляващ орган, одобрил проекта, в случая е ДФ "Земеделие", който се ръководи от изпълнителен директор. Съобразил и Заповед № 03-РД-4402/29.11.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. От приложените към административната преписка писмени доказателства съдът установил, че, противно на твърдяното от оспорващия, атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. Съобразил, че с обява № Н2-УОП-5735/9.09.2016 г. Община Несебър обявила обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет " Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ "Любен Каравелов" в гр. Несебър, с изрично отбелязване, че обектът на поръчката е от категорията "Услуги", с целт на процедурата- избор на изпълнител, който да изготви проект относно части Архитектура, Конструктивна, Ел. инсталация, Ви К, ОВК, ПБЗ, Управление на отпадъците, Пожарна безопасност и Проектно-сметна документация с обща прогнозна стойност 70 000 лева без ДДС и че са представени оферти на 9 дружества, между които и на "Алмина консулт" ЕООД. Обсъдил Решение № 312, по Протокол № 10/20.09.2016 г. на Общински съвет Несебър, с което, на основание чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА, е дадено съгласие Община Несебър да кандидатства по "Програмата за развитие на селските райони 2014 - 2020 г. " (ПРСР), мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони", подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" с проекти "Изграждане на тротоари в ж. к. "Черно море", гр. Несебър - І и ІІ етап" и "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър", както и сключения договор за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП с "Алмина консулт" ЕООД, гр. София, с предмет "Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ "Любен Каравелов в гр. Несебър" на стойност 69 950 лева без ДДС. Взел предвид заявление за подпомагане от 04.10.2016 г. с УИН 02/07/2/0.0.0809 и УРН 395478 на Община Несебър по ПРСР, мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони", подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" с проект "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър" и заявление вх. № Н2-УТ-6066/28.09.2016 г., с което Община Несебър е поискала от главния архитект на общината да издаде разрешение за основен ремонт на процесното училище с количествено-стойностна сметка, инвестиционен проект - фаза технически проект, изготвен от "Алмина консулт" ЕООД. Констатирал, че с Уведомително писмо № 270 изх. № 01-0800/592/17.03.2017 г. и с още 2 други, ДФЗ уведомил Община Несебър за установени нередности по Заявление за подпомагане № 02/07/2/0.0.0809 с указания за представяне на документи, като с Уведомително писмо № 217 изх. № 01-0800/1484/11.07.2017 г. уведомил Община Несебър, че към процесното заявление за подпомагане не е представен списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране и съобразно изложеното в Таблица № 1, без позиция № 4, е прието за констатирано нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, изразяващо се в неправомерно разделяне на процесната обществена поръчка на осем обществени поръчки. Установил и, че на 12.12.2017 г. е подписан договор № 02/07/2/0.0.0809 между ДФЗ и Община Несебър в качеството на ползвател, съгласно който ДФЗ предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони", от ПРСР за изпълнение на одобрен проект № 02/07/2/0.0.0809 "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър". С процесната заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ, на основание чл. 20а, ал. 2, т. 2 от ЗПЗП и чл. 41, ал. 1 от Наредба № 12/2016 г., в първата част одобрил за финансиране проект 02/07/2/0.0.0809 УРН 395478 на стойност 1 837 063, 43 лева, във втората постановил отказ от финансиране на заявлението относно оперативни разходи и разходи за консултантски услуги, а с третата -процесната, на основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12/2016 г., утвърдената от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, aл. 1, т. 9 и, ал. 2 от ЗУСЕСИФ съгласувал частично проведената на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с избран изпълнител "Алмина Консулт" ЕООД и определил финансова корекция в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, засегнат от нарушението, със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 69 950 лева без ДДС. Съдът счел за вярна констатацията на административния орган, че в списъка на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране, с бенефициент Община Несебър за 2017 г. на позиции от № 133 до № 136 включително е посочено извършването на основен ремонт на СУ "Любен Каравелов" като категория строителство са консултантски услуги, свързани с управление на проекта като услуга; упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект "Основен ремонт на СУ "Любен Каравелов", гр. Несебър" като услуга и упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект "Основен ремонт на СУ "Любен Каравелов", гр. Несебър" като услуга и че в графа "Номер и дата на договор за обществена поръчка (в случай, че е подписана)" е посочено "Неприложимо". Така извел решаващ извод, че процесната поръчка касае единствено услуги по проектиране, без реално извършване на строителство, който извод основал и с данните от представения по делото Приемо-предавателен протокол от 3.10.2016 г., сключен между Община Несебър и "Алмина консулт" ЕООД, видно от който в изпълнение на сключения между същите страни договор № 609/21.09.2016 г., дружеството е предало различни части - проекти и планове и необходими за тях придружителни документи, без каквато и да е информация за извършване на строителство. С оглед на този извод извел и втори- за неотносимост на изложените в сезиращата го жалба доводи, касаещи обществени поръчки за строителство по смисъла на отменения и действащия ЗОП и по смисъла на Закон за устройство на територията, респ. Директива 2014/24/ЕС и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) в Люксембург по дело С-574/10 и дело С-16/98. По основния за спора въпрос приел за нарушена нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, (в приложимата редакция/, забраняваща по императивен начин разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Обсъдил възражението на ответника, обосновано с чл. 21, ал. 16 от ЗОП(в приложимата редакция/-че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки, и с оглед предмета на процесната поръчка-за услуги, го преценил за неоснователно и за такова в отклонение от целта, определена в чл. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при изразходването на средствата от Европейския съюз. Наред с това, съдът изложил подробни съображения относно основанията за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, след като е констатирал, че са осъществени трите елемента на фактическия състав на понятието "нередност". Първоинстанционният съд е приел за неоснователно възражението за неправилно определена основа, върху която се изчислява корекцията. В тази връзка се позовал на чл. 10, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), приложима за програмния период и чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът обосновал мотив за правилно определяне на основата, върху която се изчислява корекцията- стойността на допустимите разходи, поискани от Община Несебър, като съобразил чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според който с извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По тези съображения отхвърлил жалбата. Постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. Неоснователен е доводът на касатора, че решението за налагане на финансова корекция е издадено без да е допуснал нарушение по чл. 21, ал. 15 във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП, изискващ наличието на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца с идентичен или сходен предмет, и незнание у възложителя относно последните. Горният извод следва от представените от Община Несебър отговор по административната преписка и доказателства, установяващи по безспорен начин, че освен процесната поръчка, свързана с ремонт и реконструкция на училището в гр. Несебър, всички останали поръчки са с източник на финансиране общинския бюджет. Затова и възражението за "превратно тълкуване" на горната норма е неоснователно. Наред с горното, неоснователни са оплакванията на касатора, че управляващият орган не е приложил изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовата корекция и не е съобразил естеството и "сериозността" на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Според легалната дефиниция на понятието за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013, такава е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Община Несебър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ и в националното законодателство основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нередности, като въз основа на тези основания финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена. Иначе казано, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Установеното от ДФЗ нарушение във връзка с възлагането на обществени поръчки със сходен или идентичен предмет правилно е субсумирано в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съобразена е нормата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата за посочване на нередности, в която МС е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него, както и чл. 1, т. 1 от тази наредба, с посочените случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. С относимата т. 2 са определени минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, а установеното нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП представлява нередност по т. 6 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На основание чл. 221, ал. 2 АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.), Върховният административен съд, в настоящия си състав, препраща и към мотивите на първоинстанционния съд. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с обосновани правни изводи, които настоящият касационен състав споделя напълно. Неоснователен е и доводът на касатора, изведен от дял втори от Регламент № 2988/1995 г., където са разгледани двете категории: административните мерки - чл. 4 и административните санкции - чл. 5. Видно от § 1 на чл. 4, отнемането на незаконно придобитата облага при констатирана нередност посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи, е административна мярка. Тя се ограничава до отнемане на получената облага плюс - където това е предвидено - лихвите. На свой ред видовете административни санкции по финансовия регламент са изброени в неговия чл. 5. Анализът и съпоставката на двете правни норми не буди съмнение, че връщането при констатирана нередност на получени суми, уредено в националното законодателство, като налагане на финансова корекция, съставлява прилагане на административна мярка, но не и налагане на административна санкция. Поради това то не попада в обхвата на забраната по чл. 2, § 2 от същия регламент. В този смисъл е формирана и национална съдебна практика - решение № 1453 от 4.02.2019 г. по адм. д. № 6838/2018 г. на ВАС, седмо отделение, в което е извършено позоваване и на практика на СЕС по описаните дела. По възражението доколко нарушението на националното законодателство съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 9 ЗУСЕСИФ, която има или би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, като предпоставка за налагане на финансова корекция в случаите на неправомерно разделяне на предмета на обществената поръчка, водещи до ограничаване на основния принцип по ЗОП на свободна и лоялна конкуренция, ВАС е имал повод да посочи, че спазването му е функционално свързано с целта на закона - ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. Така напр. в решение № 5262 от 9.04.2019 г. по адм. д. № 8281/2018 г., ІV отд. на ВАС. Относно твърдението на касационния жалбоподател за неправилно изчислен от управляващия орган размер на наложената финансова санкция, също не е налице нарушение. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 25 % от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017 г. и оспореният административен акт е издаден след влизането в сила на тази разпоредба. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон. Предвид горните съображения ВАС намира, че обжалваното решение на АС- Бургас е съобразено с материалния закон и не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение