Решение № 8589 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6329/2018 г.

Решение № 8589 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6329/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по три касационни жалби, подадени от "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД със седалище в град С.; ДЗЗД "О. ДЕЗИРО Сименс" със съставляващи го дружества: "С." ЕООД със седалище в град С. и АД "С. АГ" със седалище в Мюнхен; "А. Т. С. А." със седалище в град Б. против решение № 421 от 19.04.2018 г. по преписка № КЗК-237/268/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1 от 2.03.2018 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за предварителен подбор на кандидатите в описаната обществена поръчка и преписката е върната на етапа на разглеждане на допълнително представените документи от "О. ДЕЗИРО С." и "А. Т. С. А." със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Възложени са и разноски. В трите жалби се развиват доводи за допуснати от комисията нарушения на материалния закон и необоснованост по отношение на отделни негови части - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба на "О. ДЕЗИРО С." се твърди и процесуална недопустимост на решенето на КЗК, като постановено по процесуално недопустима жалба. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Ответната страна "Щ. У. Ж. П. К." изразява становище за неоснователност на всички касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение на първо място за процесуална допустимост на решението на КЗК, доколкото жалбоподателите в производството пред нея са участници в процедурата на етапа на предварителния подбор и имат право да обжалват резултатите от него. Отделно от това счита първите две касационни жалби за основателни. Мотивира се, че в протокола на конкурсната комисия не е имало указания за отстраняване на нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП и не е констатирана разлика между представляващите дружеството и представителните и надзорните му органи. Счита, че даденото указание за отстраняване на двамата кандидати от процедурата по реда на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е незаконосъобразно, тъй като в тази нейна фаза дружествата не подават оферти. Не става ясно с какво обединението не отговаря ва предварително поставените условия. По отношение на А. Т. отчита представения в настоящото производство сертификат и счита, че той следва да се прецени с оглед етапа, от който обществената поръчка ще продължи. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са частично основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби: Първата е подадена от Щ. У. Ж. П. К. (наричана в настоящото изложение Щадлер) против решение № 1 от 2.03.2018 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД (наричано в настоящото изложение БДЖ ) в частта му по раздел II "Кандидати, които отговарят на обявените от възложителя изисквания, които ще бъдат поканени да представят първоначални оферти" относно "О. ДЕЗИРО С." (наричано в настоящото изложение ДЗЗД С.) и "А. Т. С. А." ) наричано в настоящото изложение А. Т.). По отношение на обединението са направени три възражения: Първото е, че ЕЕДОП на "С." АГ Германия не е подписан от членовете на съвета на директорите, поради което не е декларирана липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП. Развива доводи, че ЕЕДОП следва да се подпише и от членовете на надзорния съвет и от всички посочени в търговския регистър 179 пълномощници. Вторият е, че кандидатът не е изпълнил изискванията за установяване на годност по две причини: от една страна той се позовава на ресурса на трето лице "Е. С." ООД, а съгласно чл. 65, ал. 1 ЗОП такъв ресурс не е допустимо да се използва за установяване на годност на кандидата. От друга страна обединението е представило два сертификата, които са с различен предмет от изискуемия в процедурата. Третият е, че в хода на процедурата е представен нов договор за създаване на обединение. По отношение на третия кандидат - А. Т., Щадлер възразява за съществуващо несъотвествие с изискването за годност, тъй като представеният сертификат в хода на процедурата е с изтекла валидност и дружеството не е изпълнило дадените му указания за доказване на процедура по издаване на нов или продължаване на изтеклия. Възразява още, че по отношение на изискуемия сертификат по стандарт ISO 50001:2011, този кандидат се е позовал на капацитета на трето лице. Това според Щадлер е недопустимо, тъй като се касае за непрехвърлим ресурс - сертификатът се издава лично на притежателя му. Втората жалба е подадена от А. Т. и е насочена срещу частта от решението на възложителя, в която е определен, като кандидат, отговарящ на изискванията по подбора ДЗЗД С.. С. се възражения съвпадат с първите две такива в жалбата на Щадлер. Възложителят, ДЗЗД С. и А. Т. са представили подробни становища, в които изцяло опровергават твърденията за несъответствие с въведените изисквания по подбора. Отделно от това ДЗЗД Сименс акцентира на процесуална недопустимост на жалбите на две основания: жалбоподателите не са отстранени кандидати, поради което не покриват съдържанието на понятието "заинтересован кандидат" и като такива не са надлежна страна при обжалването. Отделно от това, след като те самите са допуснати до покана за подаване на оферти - т. е. до втория етап от процедурата, нямат пряк и непосредствен правен интерес от обжалване допускането на други кандидати. КЗК е събрала цялата възлагателна преписка, относима към решаването на спора и е изложила приетите за установени факти. Изключително подробно е анализирала действията на конкурсната комисия във връзка с проверката за съответствие на тримата кандидати с изискването за годност за упражняване на професионална дейност. Такова е нарочното условие кандидатите да бъдат вписани в регистъра на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства (ЖТС) към Изпълнителна агенция "Железопътна администрация" (ИАЖА). Въз основа на приетите за установени факти е направила и правните си изводи. На първо място е приела, че подадените от Щадлер и А. Т. жалби са процесуално допустими. Обосновала се е с факта, че всички въпроси във връзка със съответствието на кандидатите с изискванията, не могат да бъдат повдигани впоследствие при евентуално атакуване на крайния акт, поради наличието на влязлото в сила решение за първия етап. След като на участниците е признато правото да обжалват съответствието на останалите такива с изискванията по подбора, то няма логика подобно право да се отрече на кандидатите. По тези съображения е разгледала жалбите по същество и ги е приела за основателни. По отношение декларирането от С. АГ с представения ЕЕДОП на липсата на конфликт на интереси, е приела несъответствие със законовото изискване на чл. 40, ал. 2, т. 4 ППЗОП, тъй като той е подписан само от двама пълномощника. Те са надлежно упълномощени, но не са членове на съвета на директорите. Позовала се е на решение № 4608 от 12.04.2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, че липсата на това обстоятелство може да се установи само с подписите на управителните органи, което в случая не е направено. Посочила е, че от представената от кандидата информация не може да се заключи, че ДЗЗД С. отговаря на критериите за подбор, тъй като липсва яснота по отношение на конфликта на интереси. Счела е, че кандидатът подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП. Направеното обратно заключение от помощния орган по процедурата е счетено за неправилно и е довело до незаконосъобразно решение на възложителя в тази му част. По отношение на второто основно възражение на двамата жалбоподатели за несъответствие на ДЗЗД С. с поставеното изискване за установяване на годност, КЗК се е задоволила единствено да отбележи невъзможността на този кандидат да установи съответствие с ресурсите на трето лица - сертифицирането на "Е. С." ООД, доколкото годността за упражняване на професионална дейност е качество на кандидатите и е непрехвърлимо по същността си. Поради това то не фигурира в разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП. По двете категории съображения за несъответствие с изискванията на установяване на лично състояние и професионална годност със сертификат на трето лице, КЗК е приела, че не дължи обсъждане и произнасяне по останалите възражения в жалбите на Щадлер и А. Т. и твърденията на обединението за доказано съответствие с представените от него два сертификата. КЗК е преценила за основателна жалбата на Щадлер срещу допускането до участие на етапа на подаване на оферти и на А. Т.. Счела е, че след изтичането на сертификата на това дружество на 16.10.2017 г., то не е изпълнило указанията на конкурсната комисия, дадени в протокол № 7. Единствено е декларирало, че активно работи по подновяването му, без да обясни дали режимът за сертифициране е регистрационен или разрешителен, както и да представи данни за процеса, през който трябва да се премине. Дружеството само е потвърдило, че е преминало одити и е представило документи на румънски език. Този факт е отчетен, като нарушение на изискването по документацията, заявленията за участие да се представят на български език. По отношение на представения в производството пред КЗК договор за сертифициране е посочила, че той е сключен след издаване на решението на възложителя. Приела е за основателно и следващото възражение във връзка с изискуемия сертификат по стандарт ISO 50001:2011, заявен като използван ресурс на трето лице. Съобразила е в тази връзка липсата на формална пречка за такова използване съгласно нормата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, но е приела липса на яснота относно начина, по който А. Т. ще разполага с непрехвърлим и нематериален ресурс на трето лице, тъй като в ЕЕДОП на кандидата не се съдържа информация относно ползването на подизпълнител. И по отношение на този кандидат е счела за налично основанието по чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП за отстраняването му, което незаконосъобразно не е приложено от възложителя. По тези съображения е отменила решението на управителя на БДЖ - Пътнически превози за определяне на кандидатите, които ще покани да представят първоначални оферти. Върнала го е на етапа на разглеждане на допълнително представените документи от ДЗЗД О. Д. С. и А. Т. при спазване на съдържащите се в мотивите указания по тълкуване и прилагане на закона - отстраняване на ДЗЗД С. и А. Т.. С оглед изхода на преписката, е възложила в тежест на БДЖ - Пътнически превози направените от Щадлер и А. Т. разноски. С определение № 594 от 29.05.2018 г. по същата преписка е оставила без уважение, като неоснователно, искането на жалбоподателя А. Т. за изменение на т. 4 от решението в частта му за разноските. Така постановеното решение е процесуално допустимо. По доводите на касационния жалбоподател ДЗЗД "О. ДЕЗИРО С." за процесуална недопустимост на обжалване на решението за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат първоначални оферти от допуснати такива: Видно от приложената преписка, управителят на БДЖ, като секторен възложител е открил с решение от 3.01.2017 г. възлагателна процедура по чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП - договаряне с предварителна покана за участие. Процедурата по естеството и съдържанието си протича на два етапа. Първият е за предварителен подбор на кандидатите, подали заявления за участие. Той приключва с решение по чл. 55, ал. 1 ППЗОП за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти и по този начин да участват в преговорите. Съгласно предложение три на разпоредбата, в решението се включват и кандидатите, които не отговарят на обявените изисквания с мотивите за това. Вторият етап е по подаване на предварителни оферти, провеждане на преговорите и определяне на изпълнител - т. е. решение по чл. 108, т. 1 ЗОП. Настоящата процедура попада в обхвата на регламентация, както от общите правила на закона и правилника за прилагането му, така и от правилата на чл. 135 ЗОП относно процедурата на договаряне с предварителна покана, прилагани от секторните възложители. Съгласно чл. 135, ал. 4 в избрания вид процедура само кандидати, които възложителят е поканил след проведения и приключен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, служещи за основа при провеждане на самите преговори. Член 55, ал. 3 от правилника изрично забранява да бъдат канени за подаване на оферти кандидати, които не отговарят на критериите за подбор. Спазвайки въведените правила, управителят на БДЖ с решението за откриване е одобрил обявлението и конкурсната документация. Редът за провеждането и решенията, коите го съпътстват са уредени в Раздел VI - Провеждане на процедурата от конкурсната документация. Първите две точки са посветени на публичното отваряне на получените заявления за участие и действията на комисията след отварянето им. Вземането на решение за предварителен подбор с посочване на кандидатите, отговарящи на поставените изисквания е предмет на уредба в т. 4 от раздела. В т. 4.3 от него е извършена препратка към чл. 196 от закона при обжалването му. Съгласно раздел III, т. 1 от документацията, само кандидатите, успешно преминали фазата на предварителния подбор, биват поканени да подадат първоначална оферта за провеждане на преговори. Видно от формулираните в т. 2 изисквания и съдържание, те задължително съдържат най-малко две групи документи: Техническо предложение с описаните от б."а" до "ж" документи и Ц. предложение. Анализът им ясно показва, че всички те са относими към предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя. От това следва, че всички въпроси относно доказване на изискуемото съответствие на кандидатите с поставените изисквания, касаещи предварителния подбор, са обект на анализ, обсъждане и решаване в първата фаза на процедурата и в решението по чл. 55, ал. 1 ППЗОП. То съставлява властническо волеизявление, насочено към определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат предварителни оферти и мотивирано отстраняване на онези, за които възложителят е установил, че не покриват изискванията по подбора. Определянето на двете категории адресати позволява на всяка една от тях да обжалва акта. Единственото условие е съответният жалбоподател да не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителния подбор. Отстраняването му ще е окончателно, когато е бил уведомен за него и не го е обжалвал, както и когато го е обжалвал и производството по обжалването е приключило с приемане на жалбата за неоснователна или за недопустима. Обратно - когато отстраняването не е окончателно, той има качеството на заинтересован кандидат, съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 12 ДР на закона. Безспорно от тази редакция е видно, че отстраненият кандидат има право да обжалва отстраняването си. В същото време всички въпроси за съответствие с предварителния подбор (в това число и на онези кандидати, които ще бъдат поканени да подадат предварителни оферти) се разрешават със същото решение и поради спецификата на процедурата попадат извън обхвата на втората фаза на подаване на оферти и провеждане на преговори. Възраженията за несъответствие на допуснати кандидати на фазата на подбора могат да бъдат предмет на разглеждане само чрез неговото обжалване. Това личи от предвиденото съдържание на офертата в чл. 39, ал. 3 ППЗОП, т. 1 и 2 - техническо и ценово предложение, които се подават само от кандидати, установили чрез заявлението за участие и изискуемите към него документи във връзка с подбора, съответствие с всички изисквания по Г. седма ЗОП към кандидати и участници, определени предварително, като минимално задължителни от възложителя. Поради това не може да се отрече правото на жалба и на допуснати кандидати за незаконосъобразно проведена процедура по предварителен подбор, при която е допуснат кандидат, несъответстващ на поставените изисквания. Цитираните от касационния жалбоподател решения на КЗК и ВАС, като създадена практика по прилагане на закона, касаят хипотези, различни от настоящата, в това число и определение № 4207 от 22.03.2012 г. по адм. дело № 3750/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. Необосновано е позоваването от ДЗЗД С. на Директива 2007/66/ ЕО. Всъщност поставената пред директивата цел - примерно т. 2 от уводната й част е обратната - да се осигури наличието на средства за ефективна и бърза правна защита срещу решения на възлагащи органи, която е обект на отричане от касационния жалбоподател с твърденията му за процесуална недопустимост на жалбите на допуснати кандидати срещу допускане на други такива с възражения за незаконосъобразност. Същата цел е формулирана и в чл. 1, т. 3 от директивата, задължаваща държавите членки да гарантират достъпност до процедурите за преразглеждане съгласно подробни разпоредби най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение. Допускането до подаване на предварителна оферта на кандидат, който не съответства на изискванията по подбора и преклудиране на възможността да се направят възражения за това обстоятелство след влизане на решението по чл. 55, ал. 1 ППЗОП в сила, е в състояние да увреди интересите на останалите поканени да подадат оферти кандидати, без те да могат да ги защитят във втората фаза на процедурата. Ето защо решението на КЗК е процесуално допустимо, но разгледано по същество е частично неправилно. По касационната жалба, подадена от ДЗЗД "О. ДЕЗИРО С.": Основателни са възраженията в нея за необоснованост на извода на КЗК за неяснота по отношение липсата на конфликт на интереси на членовете на управителния орган на С. АГ, като основание за задължителното отстраняване на обединението и то на основание чл. 107, т. 2, б. "а". ЗОП. Безспорно е установено по преписката въвеждане в т. 2.1.7 от раздела "Условия за допустимост на кандидати" от утвърдената документация на изрична забрана за участие на кандидат с установено наличие на конфликт на интереси. Забраната касае лицата по чл. 54, ал. 2 ЗОП: представляващите кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения на тези органи. Разпоредбата е повторена в чл. 40, ал. 1 ППЗОП и е детайлизирана в неговата ал. 2. Неправилно КЗК е приложила т. 4 на ал. 2 - тя касае акционерни дружества, регистрирани по българския ТЗ с изричните препратки към чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от него. Обследваният участник в ДЗЗД О. ДЕЗИРО С. е С. АГ - акционерно дружество със седалище в Мюнхен, регистрирано по законодателство на друга държава. Като такова, то попада в хипотезата на чл. 40, ал. 2, т. 9 ППЗОП, отнасяща задължението към лицата, които представляват, управляват и контролират кандидата съгласно националното му законодателство. Правилно изискването е установено в т. 2.4, б."и" от документацията. Безспорно е, че ЕЕДОП, представен от С. АГ е подписан само от двама пълномощника с позоваване на генерално пълномощно, което не е представено в документите към заявлението. Налице е неизпълнение, което съответно подлежи на установяване с даване на ясни и конкретни указания по отстраняването от страна на конкурсната комисия по реда на чл. 54, ал. 8 от правилника. Комисията е започнала работа още през месец март на 2017 г., като на заседанието си, обективирано в Протокол № 1 е отворила подадените четири заявления за участие и е извършила проверка за съответствие на представените документи и информация в заявлението с приложения опис. Р. при съпоставката не са констатирани. От този момент е започнато изясняване чрез използване на правомощието на помощния орган по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП на съответствието на кандидатите с постановеното изискване за професионална годност. Поради това едва на заседанието, проведено на 6.12.2017 г., обективирано в Протокол № 7, помощният орган е продължил работата си по подробно разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от правилника, приложени от всички кандидати към подадените заявления. Това са действия на комисията по чл. 54, ал. 7 ППЗОП. При отразяването им по отношение на всеки един от кандидатите е използван един и същ подход: В т. 1 от всеки раздел е разгледано заявлението - форма, подпис и съдържание; В т. 2 са изложени констатациите във връзка с приложените към него ЕЕДОП и други изискуеми документи; В т. 3 (която поради същественото значение за конкретния кандидат дори е повдигната с черен цвят, за да се откроява визуално от останалия текст) са обособени по отделни пунктове констатирани липси, непълноти и несъответствия на информацията в ЕЕДОП във връзка с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя с документацията за участие. Естествен завършек на частта от констатациите за липси, непълноти и несъответствия по т. 3 от всеки раздел са описаните за представяне конкретни документи "съобразно указанията от настоящия протокол". Текстът отново е повдигнат в черен цвят с позоваване на правното основание - чл. 54, ал. 8 ППЗОП и указание за пет дневния срок в работни дни за представянето им. Констатациите завършват също с повдигнат в черно текст, разясняващ правата на съответния участник и последиците от неизпълнение на задължителните указания. Констатациите по представените от ДЗЗД С. заявление и придружаващи го документи са изложени в Раздел II от протокола. Съдът не намира за нужно да ги повтаря в цялост и да ги класифицира, тъй като КЗК в раздела "Установени факти" от стр. 15 до стр. 17 от обжалваното решение е откопирала тази част от протокола. Касае се за обикновена техническа дейност, която е лишена и не е последвана от дължимия от държавния орган, натоварен с преразглеждане на процедурите по ЗОП, фактически и правен анализ на съдържанието на протокола, като един от основните документи във възлагателната процедура за конкретния спор. Прочитът на л. 8 - 10 от него, установява, че в т. 3 са констатирани четири групи липси и непълноти, касаещи обединението, като кандидат и участника в него - С. АГ. По отношение на това акционерно дружество по немското законодателство е констатирано в т. 3.1, абзац втори от раздел II на протокола, че ЕЕДОП е подписан от двама главни финансови директори с позоваване на генерално пълномощно, което не е приложено към заявлението. Отбелязано е разглеждане на договора за създаване на обединението, подписан от същите лица, като пълномощници на С. АГ. Веднага след това е констатирана липса на извадка от търговския регистър на Германия и/или друг документ, с цел комисията да установи лицата, представляващи дружество С. АГ, членове на управителни и надзорни органи и други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземане на решения от тези органи. Други констатации за липси или непълноти във връзка с ЕЕДОП, представен от С. АГ не са отразени. Констативната т. 3 от раздел II завършва с указание на основание чл. 54, ал. 8 от правилника и съобразно указанията от настоящия протокол, кандидатът да представи седем конкретни документа. Първият, вторият и седмият касаят С. АГ: Първият е актуално извлечение от Търговския регистър на Германия и/или документ заверено копие и в превод на български език, от който да е видно, кои са лицата, представляващи дружеството, членове на управителни и надзорни органи и други лица, имащи правомощия да упражняват контрол при вземане на решения от тези органи. Вторият е Генерално пълномощно за К. Р. и М. Ф., в качеството им на упълномощени представители. Последният е нов ЕЕДОП на С. АГ подписан от лицето/лицата, представляващи дружеството съгласно търговската му регистрация. Видно от направените констатации за липси и несъответствия и изискуемите задължителни за представяне документи, конкурсната комисия е пропуснала да констатира неизпълнението на изискването на възложителя по т. 3 (стр. 13, предпоследен абзац) от конкурсната документация - лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от правилника, съобразно удостоверението от търговския регистър, да подпишат ЕЕДОП на С. АГ, като по този начин декларират липсата на основанията за задължително отстраняване, касаещи личното състояние на кандидатите, в това число и липсата на конфликт на интереси по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП. Кандидатът с писмо от 18.01.2018 г. е представил трите документа, посочени в указанието на помощния орган в Протокол № 7. В тях се включва и нов ЕЕДОП, подписан от надлежно вписани в търговския регистър и съответно упълномощени прокуристи при спазване на изискванията на С. АГ за представителство. По този начин е изпълнил указанията на конкурсната комисия. На следващо заседание на комисията, проведено на 23.02.2018 г. и обективирано в Протокол № 9, помощният орган е приел съответствие на кандидата с предварително поставените условия. Неизпълнено обаче е останало изискването за подписване на ЕЕДОП от лицата по чл. 40, ал. 2, т. 9 от правилника. Просто този недостатък на ЕЕДОП на С. АГ е останал извън вниманието и констатациите на конкурсната комисия при проверка на съответствието на представените документи с поставените изисквания. Ето защо тя е направила несполучлив опит да поправи собствения си пропуск, като е предложила на възложителя допълнително да изиска от кандидата, заедно с първоначалната оферта, да представи допълнително декларации за липса на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП от лицата по чл. 40, ал. 1 ППЗОП. Подобно указание съществено нарушава закона. Налице е неизясненост във връзка с личното състояние на кандидатите, като съществен елемент от изискванията към кандидатите и участниците, относимо изцяло към етапа на поръчката, свързан с предварителния подбор. Ето защо изясняването на този въпрос, включително чрез използване на задължителния механизъм по чл. 54, ал. 8 от правилника, се извършва преди постановяване на решението за отстранените кандидати, съответно за кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат предварителни оферти. Личното състояние, като основание за задължително отстраняване, не е предмет на обсъждане, установяване и доказване на втория етап на процедурата, когато се подава предварителната оферта, съдържаща само техническо и ценово предложение. Неудачно е позоваването от помощния орган в предложението за допускане на ДЗЗД С. до подаване на такава оферта, на Приложение № 8, т. 4 ЗОП "при спазване на минималното съдържание по Приложение № 9". На първо място Приложение № 8 касае поканите, отправени от публични възложители, докато управителят на БДЖ - Пътнически превози ЕООД е секторен такъв. По отношение на него важат правилата по Приложение № 9 където подобна възможност категорично липсва. На второ място (което е и по-съществено) коментираните декларации са неотносими към предварителните оферти, тъй като не попадат в нито една категория документи, посочени в чл. 39, ал. 3 ППЗОП, както и в т. 2 от одобрената конкурсна документация. Второто нарушение на закона при допускане на ДЗЗД С. до участие във втората фаза на процедурата касае доказването на съответствие с изискването за годност за упражняване на професионална дейност. Критерият е въведен в т. 4.2 от документацията и касае изискването, кандидатите да бъдат вписани в регистъра на сертификатите на лица, отговорни за поддръжка на железопътни транспортни средства към ИАЖА. Регистърът е създаден на основание чл. 62а, ал. 3 от Наредба № 59/2006 г. и е във връзка с изискванията на Директива 2004/49/ЕС/ за безопасност на железопътния транспорт. Специално е посочено, че изискването важи и за чуждестранни лица, които следва да са вписани в аналогичен регистър съгласно директивата. Съответствието с изискването се доказва чрез предоставяне на копие от валиден сертификат за функция по поддръжка, издаден от ИАЖА. При чуждестранните лица, доказването се състои в представяне на аналогичен сертификат в съответствие с Директива 2004/49/ЕС и със законодателството на държавата членка и/или декларация в свободен текст с посочване на връзка към аналогичен публичен регистър и/или извадка, от която да е видно валидно вписване в аналогичен публичен регистър съгласно законодателството на държавата членка. ДЗЗД С. е декларирал, че ще ползва капацитета на трето лице - "Е. с." ООД, за което е приложил към заявлението ЕЕДОП и копие на Актуализиран сертификат за функция по поддържане, издаден на името на това дружество от ИАЖА с валидност до 23.11.2019 г. и със съответното съдържание. В констатацията по т. 2.2 в раздел II от Протокол № 7 досежно коментирания критерий за годност, помощният орган е обсъдил сертификата и е приел, че той съответства на предварителното условие. Констатираните несъответствия в тази насока в т. 3 от раздел II от протокола са досежно съдържанието и отразяванията в представения ЕЕДОП. Констатацията на комисията за доказана възможност да се установява годност чрез използване капацитета на трето лице, противоречи на закона. Нормата на чл. 65, ал. 1 ЗОП допуска използване капацитета на трети лица, но само по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност - критерии за подбор по чл. 61 и чл. 63 ЗОП. Много подробни съображения във връзка с тълкуването на правната норма, се съдържат в решение № 2508 от 27.02.2018 г. по адм. дело № 13852/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, поради което не следва да се повтарят в настоящото решение. Разпоредбата въвежда изключение от общото правило за наличие на собствен капацитет и не може да се тълкува разширително. Ето защо правният извод на КЗК за допуснато в тази връзка нарушение е обоснован. Позоваването на чужд капацитет за доказване на годност за упражняване на професионална дейност по чл. 60 ЗОП е недопустимо съгласно закона. Ето защо то следва да се квалифицира, като несъответствие с изискванията в утвърдената документация. Конкурсната комисия е била задължена да го посочи в протокола, съгласно правилото на чл. 54, ал. 8 ППЗОП с указание по ал. 9 за представяне на други документи с променена и/или допълнена информация. Вместо това тя е предложила кандидатът да бъде допуснат до подаване на предварителна оферта. Предложението е възприето от възложителя и инкорпорирано в решение № 1 от 2.03.2018 г. Като е приела решението за незаконосъобразно в тази му част и го е отменила, КЗК е постановила правилен акт, като краен резултат. В същото време обаче неправилно е определила последното законосъбразно действие, от което следва да се продължи процедурата след връщането й от комисията - разглеждане на допълнително представените документи от ДЗЗД С. и е дала неправилни указания по тълкуване и прилагане на закона. Видно от данните по делото и изложените съображения в настоящото решение, последното законосъобразно действие е свързано с разглеждане на съответствието на подаденото от обединението заявление с приложени към него документи - етапа по чл. 54, ал. 7 ППЗОП, а не както е посочила КЗК - този по чл. 54, ал. 12 от правилника. Незаконосъобразно е и даденото в решението указание на възложителя да отстрани този кандидат от участие на основание чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Посоченото в решението правно основание касае отстраняване на участник, който е подал нередовна оферта. Настоящият случай касае кандидат, подал заявление за участие в двуфазна възлагателна процедура и допуснат до подаване на предварителна оферта, като съответстващ с изискванията по предварителния подбор. Поради това той би подлежал на отстраняване единствено в хипотезата на чл. 107, ал. 1 ЗОП и то ако се установи, че след надлежно и правилно проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от правилника, не отговаря на поставените критерии за подбор. В същото време от представената преписка става ясно, че ДЗЗД С. е представил два сертификата, които са попаднали в обхвата на проверката, извършвана от конкурсната комисия и на които той се е позовал, както в представения ЕЕДОП, така и в производството по преразглеждане. Те са описани в констатациите по т. 2.2, абзац втори от Протокол № 7, без обаче да са направени изводи дали и доколко установяват съответствие на обединението с изискването за професионална годност. КЗК под претекст, че са налице други основания за отстраняването му от процедурата е отказала да разгледа и се произнесе по този въпрос. Т. е от особена важност, доколкото от направените официални запитвания от конкурсната комисия до националните органи по безопасност чрез ИАЖА е станало ясно, че в Германия, където е регистриран съдружникът С. АГ, липсва такъв регистър. В същото време ДЗЗД С. е посочил, че представя аналогичен сертификат в съответствие с Директива 2004/49/ЕС, при това описвайки два сертификата. Проверката на това твърдение и въобще на съответствието на обединението с обсъжданото изискване за годност е от особена важност за допускането или отстраняването му от участие в процедурата още на етапа на предварителния подбор. Още повече, че разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от закона, при въвеждане на принципите, върху които се възлагат обществените поръчки, директно препраща към принципите на ДФЕС и по-специално към тези за свободно движение на стоки и взаимно признаване. Поради това КЗК е била длъжна да разгледа по същество и се произнесе по основателността/неоснователността на това възражение, въведено в жалбите, подадени от Щадлер и А. Т. и опровергано в представеното в производството пред нея становище от ДЗЗД С.. И. го от обхвата на дължимия контрол, КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и в частност на това, въведено в чл. 207 ЗОП, че проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. Дори и в случаите, при които за извършването на обективна преценка се налага използване на специални знания, този въпрос може да се разреши чрез използване на експертни заключения при преценка за необходимостта от такива на самата комисия. Допуснатото нарушение пряко рефлектира върху определяне на последното законосъобразно решение, от което в изпълнение на правилото на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП следва да се върне преписката след отмяна на решението по чл. 55, ал. 1 ППЗОП. По така изложените съображения решението в частта му, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на допълнително представените документи от ДЗЗД "О. ДЕЗИРО С." при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона е неправилно. Същото следва да се отмени и се върне на КЗК за ново произнасяне. По касационната жалба, подадена от "А. Т." С. А.: В обжалваното решение, КЗК е приела незаконосъобразно допускане на този участник до подаване на предварителна оферта на две самостоятелни основания: Първото е липса на валиден сертификат за годност за упражняване на професионална дейност. Във връзка с това възражение в подадената жалба от Щадлер, КЗК е прегледала указанието, дадено на кандидата в Протокол № 7 и е счела, че то не е изпълнено, съответно кандидатът не е установил съответствие с изискването за годност и е подлежал на отстраняване. Тези изводи са необосновани. Безспорно е установено от данните по делото, че в Румъния, където е регистриран кандидатът, се води такъв регистър и дружеството е получило сертификат за регистрацията си на 17.10.2016 г. с валидност от една година. Четири месеца и половина след издаването му, то е подало заявление за участие в процедурата и е представило сертификата. Разглеждането на документите за съответствие се е забавило с девет месеца, поради извършване на всички необходими проучвания във връзка с наличието на такива регистри в останалите страни-членки, в които са регистрирани кандидатите (доколкото само един от тях е дружество, регистрирано по българското законодателство). Това е обективната причина за изтичане срока на сертификата на А. Т.. Въпросът с изтичане на срокове на валидност в хода на процедурата е предмет на нарочна регламентация в т. 6 от Раздел втори от конкурсната документация. В него е посочено, че когато този срок изтече, кандидатът е длъжен преди изтичането или непосредствено след това да представи нов документ. При прегледа на документите на заседанието на помощния орган по протокол № 7, изтичането на валидността на сертификата за годност е констатирано в т. 3.1.1 от Раздел IV. На кандидата е предоставена възможност по чл. 54, ал. 8 ППЗОП да представи нов ЕЕДОП, в който при условията на алтернативност: да посочи валидно удостоверение; да посочи информация за инициирана процедура за подновяване на представеното вече такова; да посочи информация за инициирана процедура за издаване на ново. Едновременно с представянето на нов ЕЕДОП, кандидатът е изрично задължен в зависимост от описаната хипотеза в ЕЕДОП, да представи заверено копие на валидно удостоверение. Ако не разполага с такова - да представи писмено разяснение за предприетите мерки за актуализация на валидността на представения вече документ. Внимателният анализ на указанията, дадени от комисията показва, че от А. Т. се иска задължително нов ЕЕДОП и още: ново удостоверение или валидираното старо такова с нов срок в едната хипотеза или писмено разяснение за предприетите мерки за актуализация в другата хипотеза. Не се изисква представяне на доказателства за инициирана такава процедура. На 18.01.2018 г. кандидатът е представил няколко документа: Първият от тях е писмо, подписано от пълномощника на дружеството, което съдържа наред с описанието на представените документи и информация съгласно предоставената от комисията възможност в указанието. Именно по този начин започва и самото писмо. Представя нов ЕЕДОП, описан в т. 1 от писмото. В раздел IV, б. "А" от него е описано старото удостоверение и информация, че А. Т. е преминал през одити и очаква да получи новото удостоверение в началото на месец март 2018 г. Отделно от това в абзац втори на т. 1 от писмото отново се сочи, че А. Т. е преминал през одити, за които прилага два документа на румънски език от четири страници и очаква да получи новото удостоверение в началото на месец март на 2018 г. В абзац трети от писмото пояснява допълнително, че поради продължилата дълго първа фаза на процедурата, някои от документите му са с изтекъл срок, а на други срокът предстои да изтече. Поради това кандидатът активно работи по подновяване на сроковете или получаване на нови документи и изрично потвърждава, че ако бъде избран за изпълнител, ще предостави актуални и валидни документи преди подписване на договора в съответствие с чл. 67, ал. 6 ЗОП. Комисията е обсъдила писмото и документите, представени с него на заседанието си по протокол № 9 и е приела съответствие на кандидата с изискването, като отново се е позовала на възможността да представи новия сертификат допълнително. Както вече бе посочено във връзка с касационната жалба на ДЗЗД С., помощният орган не може да се позовава на Приложение № 9. В конкретния случай, хипотезата на изтичане в хода на процедурата на срока на валидност на представени документи, актуални към датата на подаване на заявлението, е изрично предвидена от възложителя. Представянето на новото удостоверение следва да се извърши на основание на тази нарочна възможност. Правните изводи на КЗК в обратен смисъл са резултат от неточно интерпретиране на указанията по Протокол № 7 на помощния орган. Те се базират на две обстоятелства: Първото е, че към допълнително представените документи от А. Т. са приложени такива на чужд език, а възлагателната процедура се провежда на български език, поради което те не следва да се вземат предвид. Изводът е неправилен, тъй като кандидатът не е задължен да представи доказателства за инициирана процедура. Приложените такива са негово решение. След като не са задължителни за представяне, то фактът че не са преведени, не може да се тълкува в ущърб на представилото ги лице. Второто обстоятелство е, че кандидатът не е разяснил "дали става въпрос за регистрационен или разрешителен режим, не е вписал данни за процеса, през който твърди, че преминава, а единствено е направил общо изявление, че активно работи по подновяване" - цитатът е от последния абзац на л. 27 от решението на КЗК. От настоящото изложение е видно, че подобни задължения изобщо не са възлагани с указанията на помощния орган по Протокол № 7. А пояснението, че се работи активно по подновяване, направено в т. 1, абзац трети от писмото за представяне на допълнителни доказателства, е направено не във връзка с удостоверението за годност с изтекъл срок, а принципно по отношение на останали документи (неуточнени), за които ще възникне аналогичен проблем. Обстоятелството, че предоставената информация от А. Т. за започнати и адекватни действия по издаване на ново удостоверение, съответства на действителното положение, се установява на първо място от представения в производството пред КЗК Договор за сертифициране на функция за поддръжка, сключен на 20.03.2018 г. между Румънската железопътна агенция и кандидата. Предметът на договора е извършване от страна на РЖА на необходимите действия за подновяване на сертификата. Видно от т. 3.2 от него в рамките на сертифицирането, РЖА анализира молбата, извършва дейности по изготвяне и подписване на договора за сертифициране; анализира документацията; извършва дейности по одитирането на функциите и/или процесите, свързани със системата на поддръжка /предварителен одит, одитиране на място, краен одит/. Така описаните клаузи по договора доказват истинността на дадената писмена информация в съпроводителното писмо, както и отразената такава в представения на 18.01.2018 г. нов ЕЕДОП за преминаване през одити. Заявената от кандидата информация за най-ранната очаквана дата за валидирането на сертификата също се потвърждава от т. 8.2 на договора - решението на Комисията за сертифициране, отнасящо се до издаване на сертификата, да бъде взето в срок максимум 4 календарни месеца от момента на представянето на цялата необходима информация. Извършеният анализ на договорните клаузи установява по безспорен начин, наличието на обективни пречки за незабавно представяне на нов, респ. подновяване валидността на досегашния сертификат. Всъщност едва към касационната жалба на А. Т. е приложено удостоверение за функции по поддръжка, валидно от 3.05.2018 г. до 2.05.2019 г. Всичко това показва, че във връзка с представянето на новото удостоверение, кандидатът е изпълнил дадените указания от конкурсната комисия, поради което направеният извод в обратен смисъл от страна на КЗК е необоснован. На последно място, органът по преразглеждане е разгледал и приел за основателно възражението на Щадлер за несъответствие на А. Т. с изискването да има сертификат по стандарт ISO 50001:2011 за система за енергийно управление. Правилно е цитирал разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП за законова възможност кандидат да се позове на капацитета на трети лица, по отношение на критерии, свързани с технически способности, какъвто критерий за подбор се явява и описаният сертификат. На следващо място КЗК правилно е приела, че подобна възможност може да се използва правомерно само при изпълнение на правилото на чл. 65, ал. 3 ЗОП, изискващо кандидатът да може да докаже, че ще разполага с този ресурс, като представи документи за поетите от третото лице задължения. Още повече, че в конкретния случай се касае за непрехвърлим по същността си ресурс. И. от така установените безспорни положения, КЗК е посочила лаконично, че в представения от А. Т. ЕЕДОП не се съдържа информация, дали ще ползва или не подизпълнител. Това според КЗК, наред с описаните вече проблеми с представянето на информация относно изтеклата валидност на удостоверението за професионална годност, съставлява безусловно основание и то отново по чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП за отстраняване на кандидата. Правният извод е неправилен. Съгласно т. 5.4 от конкурсната документация, всеки кандидат е задължен да приложи към заявлението за участие ЕЕДОП, в това число за всеки подизпълнител и всяко лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката. В раздел IV от Протокол № 7 - т. 2.1, конкурсната комисия е констатирала, че А. Т. ще ползва капацитета на трето лице - А. Ф. С. П. А по отношение на специфичния оборот, изпълнените услуги за извършване на основен ремонт и сертификация по стандарт ISO 50001:2011. Констатирала е още, че третото лице е представило отделен документ, озаглавен "Задължение на трето лице съгласно чл. 63, ал. 3 ЗОП" (Явно се касае за грешка при изписване номера на разпоредбата, която в действителност е чл. 65, ал. 3). В т. 3 от раздела, посветена на констатираните липси, непълноти и несъответствия, помощният орган не е направил каквито и да било констатации във връзка с предоставения, като чужд ресурс сертификат. Въпреки това е поискано от кандидата да представи ЕЕДОП от А. Ф. за деклариране на ресурсите, с които ще участва. Указанието е изпълнено точно с представянето на този ЕЕДОП, описан, като т. 4 от писмото за представяне на допълнителни документи. ЕЕДОП на третото лице е приложен по делото, като на л. 578 е отразено притежаването на сертификат за този стандарт, валиден от 30.06.2016 г. до 30.06.2019 г. Комисията е счела, че с това е доказано изискуемото съответствие. Пропуснала е обаче да съобрази, че се касае за участие в поръчката с непрехвърлим ресурс, което е налагало заявяване на формата, под която ще участва третото лице. Още повече, че представеният образец на ЕЕДОП, като Приложение № 3 към утвърдената конкурсна документация изрично изисква в т. 10 на част IV, б."В" (стр. 82 ) отразяване дали икономическият оператор възнамерява да възложи евентуално на подизпълнител изпълнението на следната част (процентно изражение) от поръчката. В приложения първоначално представен ЕЕДОП в Папка 1.5 от преписката, липсва стр. 20, на която се намира коментираната т. 10. Това пречи на съда да провери начина на деклариране на обстоятелството от кандидата към момента на подаване на заявлението за участие на етапа на предварителния подбор. Факт е обаче, че в новопредставения ЕЕДОП тази точка не е попълнена. Това дава основание да се приеме, че е налице непълнота при декларирането, която следва да се изясни и евентуално отстрани по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Конкурсната комисия не го е направила, поради което решението на възложителя в частта на допускането на този участник до подаване на предварителна оферта е незаконосъобразно. В този смисъл решението на КЗК за неговата незаконосъобразност е правилно, като краен резултат, но по напълно различни съображения. Както и при другия кандидат - ДЗЗД О. ДЕЗИРО С., тя неправилно е определила последното законосъбразно действие, от което следва да се продължи процедурата след връщането й от комисията - разглеждане на допълнително представените документи и е дала неправилни указания по тълкуване и прилагане на закона. Видно от данните по делото и изложените съображения в настоящото решение, последното законосъобразно действие е свързано с разглеждане на съответствието на подаденото от обединението заявление с приложени към него документи - етапа по чл. 54, ал. 7 ППЗОП, а не както е посочила КЗК - този по чл. 54, ал. 12 от правилника. Незаконосъобразно е и даденото в решението указание на възложителя да отстрани този кандидат от участие на основание чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП. Посоченото в решението правно основание касае отстраняване на участник, който е подал нередовна оферта. Настоящият случай касае кандидат, подал заявление за участие в двуфазна възлагателна процедура и допуснат до подаване на предварителна оферта, като съответстващ с изискванията по предварителния подбор. Поради това той би подлежал на отстраняване единствено в хипотезата на чл. 107, ал. 1 ЗОП и то ако се установи, че след надлежно и правилно проведена процедура по чл. 54, ал. 8 от правилника, не отговаря на поставените критерии за подбор. В касационната жалба, подадена от управителя на БДЖ - Пътнически превози, не се съдържат по-различни възражения. Ето защо разглеждайки обстойно касационните жалби на двамата кандидата, съдът е отговорил и на доводите, направени от възложителя. По така изложените съображения, съдът намира, че обжалваното решение на КЗК в частта му по т. 1, в която е отменено, като незаконосъобразно решение № 1 от 2.03.2018 г. на управителя на БДЖ - Пътнически превози" е правилно и следва да се остави в сила, като се вземат предвид обаче мотивите, съдържащи се в настоящото съдебно решение, а не изложените от комисията. Правилно е решението и следва да се остави в сила и в частта му по отношение възлагането на разноските, дължими от БДЖ - Пътнически превози в полза на двамата жалбоподатели - Щ. У. Ж. П. К.. и А. Т.. В тази връзка съдът напълно възприема изложените съображения относно разноските за адвокатско възнаграждение, направени от А. Т., както в решението, така и в определение № 594 от 29.05.2018 г., постановено във връзка с направено от страната искане за изменение. Решението обаче е неправилно в частта му по т. 2 - определяне етапа на процедурата, на който трябва да се върне и задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. По отношение на А. Т., то следва да се измени, като преписката се върне на етапа на разглеждане от конкурсната комисия на представените към заявлението документи при спазване на указанията, дадени от съда в настоящите мотиви. Поради допуснатото процесуално нарушение при разглеждане на жалбите на Щ. У. Ж. П. К.. и А. Т. срещу допускането до подаване на предварителна оферта от ДЗЗД "О. ДЕЗИРО С.", решението в тази му част следва да се отмени и преписката се върне на КЗК за ново разглеждане. В същото време с оглед частичната основателност на трите касационни жалби, разноските от страните, направени в съдебното производство, следва да се понесат от тях така, както са направени. Водил от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение