Решение № 13379 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9265/2012 г.

Решение № 13379 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9265/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Пауър Баланс България" ООД против решение № 6437/8.05.2012 г. по адм. д. № 10516/2011 г. по описа на ВАС, IV отд. Иска отмяна на решението като неправилно. Навежда като касационни основания материална незаконосъобразност и необоснованост. Нарушени са чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК, тъй като посочените в рекламата свойства на продукта са такива, каквито ги е посочил производителя и не представлява самостоятелна рекламна стратегия на дистрибутора. Начинът на популяризиране на продукта изключва заблудата, тъй като са проведени демонстрации за създаване на непосредствени впечатления у клиентите. Липсва описание на нарушението, дата и място. Не са установени конкретни вреди на конкурентите. Твърди, че през процесния период от време на българския пазар няма съществуваща конкурентна среда относно същата стока. Не е приложена и правилно Методиката на КЗК за налагане на наказанието. Като е отхвърлил жалбата по тези оплаквания първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба. Развива конкретни доводи в писмена защита. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП намира касационната жалба за неоснователна. Процесният период е конкретно определен, установена е реклама, която въвежда в заблуждение. Не са представени доказателства, че гривните влияят положително на качеството на живот. Върховният административен съд, V членен състав, I колегия, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С решение № 6437/8.05.2012 г. по адм. д. № 10516/2011 г. по описа на Върховния административен съд, IV отделение, е отхвърлена жалбата на "Пауър Баланс България" ООД против Решение № 919 от 14.07.2011 г. по преписка № КЗК/193/2011 на КЗК, с което установено извършването на нарушение на чл. 32, ал. 1 вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 13 700 лв. За да отхвърли жалбата съдът приема, че в периода от м. юли 2010 г. до 28.03.2011 г. въз основа на договор за дистрибуция от 6.07.2010 г. с Пауър Баланс Хенделс Гмбх, на територията на страната са продавани от "Пауър Баланс България" ООД в магазини, търговски и фитнес центрове силиконови и неопренови гривни и колиета с марката "Пауър Баланс", рекламирани чрез представяне в нарочни демонстрации в известни нощни клубове, популяризиране на интернет страницата на дистрибутора и разпространение на рекламни печатни материали по образец на производителя с превод на български език. "Пауър Баланс България" ООД е изнасял като твърдение пред клиентите си, че POWER BALANCE e технология за по-добри постижения, която използва холограми, които влизат в контакт с енергийното поле на тялото и му позволява взаимодействие с естествени и полезни честоти като ги съхранява, а отблъсква негативните, подобрява естествения енергиен поток на тялото, създадена е за спортисти, ползвана е от елитни спортисти, променя начина на живот на спортуващия обикновен човек, подобрява силата и издръжливостта, зарежда хората с положителна енергия и повишава тонуса. Въпреки указанията не са представени доказателства за изпитвания и анализи за положителното въздействие на гривните и медальоните, поради което и КЗК и първоинстанционният съд приемат, че рекламата има заблуждаващ характер, представлява нарушение по чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК. Наложена е имуществена санкция за тежко нарушение на конкурентното право при размер определен по т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, която съдът определя за правилно определена. Решението е правилно и е постановено съобразно доказателствата по административната преписка и приложимия материалния закон. Пред настоящата съдебна инстанция не са представени нови доказателства, които да изменят приетата за установена в административното производство фактическа обстановка. Такива доказателства не са ангажирани и пред първоинстанционния съд. поради това касационното оплакване за необоснованост е неоснователно. Съдът е обсъдил установените с писмени доказателства обстоятелства в производството пред КЗК. Спазен е материалният закон. Общата забрана на чл. 29 от ЗЗК гласи, че се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Следователно правилно съдът приема, че за да е приложима тази разпоредба не е необходимо да е налице пряко увреждане на конкурентните отношения, достатъчно е да съществува потенциална възможност за това. Общата забрана може да се прилага паралелно със специалните състави на глава VII от ЗЗК и самостоятелно, но посочените в чл. 29 от ЗЗК условия трябва да са налице, за да е приложим някой от специалните състави на чл. 30 - 37 от ЗЗК, които се намират спрямо чл. 29 от ЗЗК в съотношение на субсидиарност. В случая е налице потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите в отношенията им помежду. Самият жалбоподател признава, че много други търговци са започнали да предлагат на пазара фалшификати на предлаганите продукти и следователно е съществувала конкурентна среда. Неоснователно е оплакването, че няма заблуждаваща реклама, тъй като информацията, която жалбоподателят е разпространявал за свойствата на продуктите е тази, която е дадена от производителя. Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК отговорността е за рекламодателя и рекламната агенция, а под рекламодател следва да се разбира не само производителя, съставил рекламните брошури на английски език, но и дружеството разпространител на тази информация на българския пазар. Правилно е приложен чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК, тъй като осъществената реклама е заблуждаваща- съобщенията, информацията за предлаганите продукти подвеждат или може да подведат лицата, до които е адресирана и достига и може да повлияе на тяхното икономическо поведение, т. е. да ги мотивира да купят продукта. Жалбоподателят не е представил нито в административното, нито в съдебното производство доказателства, които да установят факти- медицински изпитвания и анализи за въздействието върху човешкия организъм, на които се основава представянето на продуктите като такива с особени положителни свойства върху човешкия организъм. В същото време на Интернет страницата и в брошурите за продуктите има снимки на известни спортисти, които ползват гривните, публикувани са техни изказвания за положителното въздействие на POWER BALANCE, които могат да повлияят на избора на клиентите, защото ги убеждава в качествата и ползата от продуктите. Демонстрациите пред потенциални клиенти не могат да заместят липсата на доказателства за положителното въздействие върху организма. Нарушението е определено като тежко по смисъла на т. 17.2а от Методиката, като това е мотивирано със значителния период от време, при които неблагоприятните последици водят до съществен негативен ефект върху конкуренцията. Обосновано е с периода от 6.07.2010 г. до 28.03.2011 г., рекламирането на Интернет страницата на територията на цялата страна от жалбоподателя в качеството му на регионален дистрибутор. Това гарантира достигане на съобщението до неограничен брой потребители и засягане на неограничен брой конкуренти на пазара. Размерът е определен в 5% от нетните приходи от годишния отчет за 2011 г. в рамките на посочения размер по т. 17а -до 8%. Първоинстанционният съд е проверил спазването на Методиката и правилно е преценил, че вида наказание съответства на тежестта на нарушението, с което е съобразен и размера на санкцията. Първоинстанционното отхвърлително решението е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Основателно е искането на представителя на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което предвид чл. 8 вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 150 лева. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав