Решение № 944 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6989/2020 г.

Решение № 944 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6989/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Българския институт по метрология, седалище и адрес [населено място], [улица] срещу Решение № 2212 от 24.04.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 14157/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу отказ от 27.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" за верификация на сумата от 13 551, 30 лв. по искане за плащане № 2.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Българският институт по метрология, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е обсъдил доводите му, не е изложил мотиви по отношение на тях, възпроизвел е мотивите на органа и не е дал отговор на въпроса защо е осъществен фактическият състав на чл. 64, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУССЕСИФ). Счита за нарушен чл. 172а, ал. 2 АПК.

Съдът е смесил понятията "верификация" и "финансова корекция". Не е отчел, че при анализ на акта се остава с впечатление, че с него се определя финансова корекция, а органът не е спазил изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Сочи, че съдът не е отчел факта на непредоставяне на възможност да вземе становище по сигнал № 173 и № 175, а директно е пристъпено към отказ от верификация в най-голям размер от 25 %.

Счита, че ако определянето на финансовата корекция става с друг акт, то той не е влязъл в сила, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорения акт. Излага подробно нормативната уредба по Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администриране) като сочи, че в случая този ред не е спазен, тъй като не е издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Сочи, че съдът не е отчел непроизнасянето на органа в срока по чл. 57, ал. 1 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 27.11.2019 г. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. С. Ал. -Стойкова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна.

Обжалваното съдебно решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник И. Костовски.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 06.07.2018 г. между Българския институт по метрология и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 135 914, 00 лв. за проект "Повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология, свързана с осигуряване на международна еквивалентност и проследимост на еталоните за разход на флуид".

1. На 22.05.2019 г., с Решение № 07-00-53-1, изменено с Решение № 07-00-53-1 от 5.06.2019 г., председателят на Българския институт по метрология открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения във връзка с повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология" в три обособени позиции – публично достъпна на адрес: https: //www. bim. government. bg/bg/view/profil-na-kupuvacha/obshtestveni-porachki-po-zop-2019/otkriti%20 proceduri%202019/izbor-na-izpalniteli-za-osiguryavane-na-logistika-kompetentnostta-na-personala-na-bim.

1. На 8.10.2019 г. Българският институт по метрология сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Консорциум "Метроном" с предмет "Избор на изпълнител за осигуряване на логистика, организация и провеждане на обучения във връзка с повишаване на компетентността на персонала на Български институт по метрология" за обособена позиция 1 с предмет организация и провеждане на един брой специализирано обучение "Запознаване на служителите с последните тенденции за международна еквивалентност и проследимост на еталоните за разход на флуид и практическо обучение на персонала за разработване на бюджет за неопределеност при калибриране на разходомери за газ".

1. На 06.11.2019 г. Българският институт по метрология подава искане за плащане № 2 за сумата от 54 205, 20 лв.

1. На 26.11.2019 г. у Управляващия орган постъпва сигнал № 173 за нередност по обществената поръчка, открита с Решение № 07-00-53-1, който е регистриран и администриран.

1. На 26.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" уведомява Българския институт по метрология за установени по обществената поръчка, открита с Решение № 07-00-53-1, нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), на чл. 107, т. 1 ЗОП и на чл. 67, ал. 5 и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а), по т. 14, б. а) и по т. 14, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за които е предстоящо определяне на финансови корекции в размер съответно на 10 %, 25 % и 25 % от допустимите разходи по договор с ДЗЗД "Консорциум "Метроном", като на института е даден срок за възражения.

1. На 27.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" верифицира сума в размер на 40 653, 90 лв. и отказва верификацията на сумата от 13 551, 30 лв., съответно – 12 547, 50 лв. на основание чл. 64 ЗУСЕСИФ и 1 003, 80 лв. на основание чл. 57, ал. 1, 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 1 от Постановление № 189 на Министерския съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, ца програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС № 189).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя да определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата форма и е материално законосъобразен.

Съдът излага съдържанието на нормативната уредба, относима за верификация на разходите, и приема, че съгласно чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ разходите са допустими, ако са извършени законосъобразно, съгласно приложимото законодателство. Приема, че е необходимо нередностите да бъдат установени от компетентния орган в нарочна процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като в случая процедурата е започнала на 26.11.2019 г. С оглед на чл. 64 ЗУСЕСИФ приема, че е налице втората хипотеза – започната процедура по администриране на нередност.

Приема, че позоваването на чл. 61, ал. 2 във вр. с чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ "съответства на изложените фактически обстоятелства, които обосновават приложението на посочените правни норми".

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визиран и в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на този порок са за необсъждане на доводите му за незаконосъобразност на оспорения акт и за липса на мотиви на съда защо възприема мотивите на органа, което обосновава и нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от съдържанието на жалбата и мотивите на обжалваното съдебно решение съдът, макар и твърде лаконично, е дал отговор на доводите на касатора. Посочил е, че оспореният акт е индивидуален административен и подлежи на съдебен контрол, както и е посочил относимата нормативна уредба. Макар и твърде пестеливо и хаотично е посочил и мотиви, поради които приема за правилен и обоснован извода на органа. Дали изводите му са правилни и обосновани е въпрос на съответствие на съдебното решение с материалния закон и неговата обоснованост.

Обжалваното съдебно решение има изложени в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК мотиви, доколкото в тях са изложени становищата на страните, фактите по делото и неговите мотиви. Дали мотивите му обосновават постановеното решение или не е въпрос на съответствие на решението с материалния закон и неговата обоснованост.

Видно от горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По порока противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора по тези два порока ще бъдат разгледани едновременно.

С оглед на доводите на касатора и мотивите на обжалваното съдебно решение съдът счита за необходимо да посочи най-напред следното:

Съгласно член 6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове трябва да съответстват на приложимото прано на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Изискването за допустимост на разходите е гаранция, че предоставените безвъзмездно средства ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на одобрения от органа проект – чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Националният законодател, в изпълнение на делегираното му с член 56, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 правомощие и при отчитане на установените в регламента изисквания в чл. 57, 58 и 59 ЗУСЕСИФ е регламентирал изискванията по отношение на разходите, за да могат да бъдат третирани като допустими. Изискванията са кумулативни, т. е. липсата на което и да е от тях прави разхода недопустим.

Освен тези основания за недопустим разход, т. е. за отказ от верификация, в чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ националният законодател е регламентирал още две основания за отказ да се верифицира даден разход: 1.) когато бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013) не представи в срок документи или разяснения по чл. 63 ЗУСЕСИФ и 2.) когато е започнала процедура по администриране на нередност. Отказът на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е отказ, защото разходът е недопустим на някое от основанията по чл. 57, 58 и 59 ЗУСЕСИФ, а защото, в първата хипотеза, не е доказано, че съответства на изискванията за допустим разход, т. е. не са налични изискуемите доказателства, въз основа на които органът може да направи обоснован извод за допустимостта или за недопустимостта им, и във втория случай – това е разход, при осъществяването на който вероятно е допуснато нарушение на приложимото право, поради което до установяването по надлежния начин на това обстоятелство той не трябва да бъде възстановяван.

Правомощието на органа по чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ във втората хипотеза е функция и едно от най-ярките проявления на установения в член 30 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046) принцип на добро финансово управление, задължителен за управляващия орган с оглед на принципа на споделеното управление, въз основа на който се управляват средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – член 4, параграф 7 от Регламент № 1303/2013. Тогава, когато органът е започнал процедура по администриране на нередност, се предполага, че той има достатъчно основания да счита, че даден разход е направен в нарушение на приложимото право, поради което е налице нередност и следователно трябва да се определи финансова корекция. С оглед на това би било пряко нарушение на принципите на добро финансово управление изплащането на средства, за които органът знае (има достатъчно данни), че са разходени незаконосъобразно.

Правомощието на органа да откаже верификация на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е свързано с правомощието му да откаже верификация на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ – това са две самостоятелни, обосновани от различен фактически състав, основания. За законосъобразността на отказа от верификация на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ е достатъчно да се установи, че е започнала процедура по администриране на нередност, за която органът предвижда определяне на финансова корекция в размер, съответен на размера на неверифицирания разход. За отказа от верификация по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ е необходимо органът да посочи конкретната правна норма, в нарушение на която самият разход е направен.

Как изложеното се съотнася към фактите по делото?

Видно от доказателствата по делото в рамките на срока за произнасяне по искането за верификация – чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ (наличието на изрично определен срок в специалния закон прави неприложим срока по чл. 57, ал. 1 АПК, за който касаторът твърди, че не е спазен от органа), органът е регистрирал сигнал за нередност по обществената поръчка, разходите за която са предявени за възстановяване. От доказателствата по делото е видно също, че органът не само е регистрирал сигнала с оглед на задължението си по чл. 7, ал. 2 от Наредбата за администриране, но е извършил и проверка по сигнала в изпълнение на задължението си по чл. 10 от Наредбата за администрирането, като е установил наличието на нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране и е предприел действия по издаване на акт по алинея 2 на същата разпоредба.

На 26.11.2019 г. органът е уведомил касатора за започналата процедура за определяне на финансови корекции, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ го е запознал с проекта на акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и му е дал възможност да вземе становище по него. Видно от съдържанието на този акт органът, за установените нередности при прилагане на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е определил финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи до договора с ДЗЗД "Консорциум "Метроном".

При така установените по делото факти и с оглед на релевантната нормативна уредба органът правилно, на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отказал да верифицира разход в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по договора с ДЗЗД "Консорциум "Метроном", представляващи сумата от 12 547, 50 лв. Съгласно изрично посоченото и в оспорения административен акт, а не "писмо", както приема първоинстанционният съд, тъй като епистоларната форма не е законово установена форма на упражняване на властническите функции на който и да било орган в държавата (виж и изменението на чл. 64, ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ), сумата на неверифицираните разходи би била възстановена на касатора, ако предвидената за определяне финансовата корекция не бъде определена с акт на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ или бъде отменена.

Изложеното прави неоснователни доводите на касатора досежно неверифицирания разход в размер на 12 547, 50 лв. на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Вторият непризнат разход, в размер на 1 003, 80 лв., е на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Видно от мотивите на органа, за да приеме разхода за направен в нарушение на приложимото право той се позовава на разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 1 ПМС № 189, съгласно която разходите за информация и комуникация са в размер до 2 % от общо допустимите разходи по проекта, а съгласно т. 4 – разходите за организация и управление са до 10% от общо допустимите разходи по проекта.

Съгласно т. 15. 3. "Допустими за финансиране по процедурата са следните видове разходи" от Насоките за кандидатстване по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование "Специализирани обучения за централната администрация" (Насоките), по която процедура е получена безвъзмездната помощ по процесния проект, допустимите непреки разходи за организация и управление и разходите за информация и комуникация са в размер до 8 % от допустимите преки разходи по проекта. Същото е изрично установено и в чл. 4 на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. С оглед на това и при установената законосъобразност на отказа от верификация на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ размерът на поисканите за верифициране непреки разходи надвишава допустимия процент с 1 003, 80 лв., поради което се явява недопустим разход, но не на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, а на основание т. 2, тъй като не попада във включените в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и в одобрения проект категории разходи – разходите не са в категорията допустими непреки разходи съгласно Насоките и одобрения проект, защото надвишават допустимия процент.

Безспорно е, че чл. 7, ал. 2, т. 1 и 4 ПМС № 189 определят максималните размери на този вид разходи, но съгласно чл. 59, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ в акта по чл. 26, ал. 1 органът задължително трябва да определи допустимите категории разходи и максималните размери на разходите, ако има такива. Поради това в хипотеза като настоящата, когато е налице различие между определения в постановлението и в акта по чл. 26, ал. 1 размер, правното основание за определяне на съответния разход като недопустим е не нарушение на правото по смисъла на т. 4, а недопустимост на разхода по смисъла на т. 2.

Видно от горното в случая органът не е подвел установените по делото факти към релевантната правна норма, първоинстанционният съд не е установил тази незаконосъобразност на акта, а касационният съд не може да подвежда установените по делото факти към релевантната правна, различна от приетата от органа, защото законосъобразността на акта е функция на съответствието на установените факти към сочената правна норма.

С оглед на изложеното, макар и по други мотиви, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон в частта досежно неверифицирания разход в размер на 1 003, 80 лв. са основателни. Първоинстанционният съд не е установил материалната незаконосъобразност на акта в тази му част, поради което съдебното решение в частта за отказа от верификация в размер на 1 003, 80 лв. е неправилно и следва в тази част да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което съдът следва да отмени отказа за верификация в частта по точка 2 и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. С оглед на фактите по делото съдът определя едномесечен срок.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени съдебното решение и в частта за разноските и да осъди страните да си заплатят съразмерно на уважената и на отхвърлената част от касационната жалба направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото, разноските на касатора са в размер на 108, 41 лв. държавна такса и 2 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съгласно договор за поръчка от 6.12.2019 г. и извлечение от сметка, и 936, 54 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно бюджетно платежно нареждане. Направените от ответника разноски са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По съразмерност дължимите на Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски са в размер на 185, 20 лв., а на касатора – 262, ЗЗ лв.

Вадим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд