Решение № 9367 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5895/2020 г.

Решение № 9367 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5895/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Софарма трейдинг" АД, със седалище гр. С., подадена чрез изпълнителния директор Д. Д., представляван от процесуалният си представител А. Й., срещу решение № 346 от 14.05.2020 г., постановено по преписка № КЗК-201/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 1 от 14.02.2020 г. на управителя на "СБАЛОЗ д-р М. М. - В." ЕООД за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на СБАЛОЗ д-р М. М. - В." ЕООД". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала множеството допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон. В жалбата се твърди, че в противоречие с изискванията на чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон /Т3/, възложителят е предвидил заплащането на доставените медикаменти да се извършва при условията на отложено плащане – до 7 /седем/ дни, считано от датите на получаване на паричните средства от бюджета на НЗОК. В жалбата се разяснява, че съгласно чл. 120 от ЗОП всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД. Жалбоподателят посочва, че предметът на обществената поръчка включва извършването на периодични доставки на лекарствени продукти за нуждите на лечебното заведение. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател представляван от юрк. Банов изразява становище за основателност на касационната жалба. Ответникът - управителя на "СБАЛОЗ д-р М. М. - В." ЕООД, чрез процесуалният си представител адв. Бонев, претендира потвърждаване акта на КЗК. Претендира присъждане на направените разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № 1 от 14.02.2020 г. на управителя на "СБАЛОЗ д-р М. М. - В." ЕООД за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на СБАЛОЗ д-р М. М. - В." ЕООД. " В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе аргументи с оглед нарушение на чл. 303 а, ал. 2 от ТЗ. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорното обстоятелство, а именно позоваването на чл. 303 а, ал. 2 от Търговския закон от страна на жалбоподателя, когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договарят срок за изпълнение на паричното задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. Във връзка с изложеното се твърди, че въведеният срок за отложено плащане на доставяните лекарствените продукти е в разрез с императивната разпоредба на чл. 303 а, ал. 2 от ТЗ. Наведени са твърдения, че не следва да се споделят мотивите на възложителя, рефериращи към Решение № 43/16.01.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК -1011/2019 г. В жалбата се изтъква, че тези мотиви са извадени от контекста на фактическата обстановка и от основния решаващ мотив по тази преписка на органа по преразглеждането, който е в насока, че управителят на СБАЛОЗ "Д-р М. М. – В." ЕООД се явява публичен възложител и за него не съществува правна възможност да ползва по-дълги от максимално предвидените срокове за изпълнение на парично задължение /срок на отложено плащане/, а именно не повече от 60 дни. Видно от наличната по преписката документация, издаденото решение за откриване на обществена поръчка с горепосочения предмет е съобразено изцяло с Решение № 43/16.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК – 1011/2019 г., което е влязло в законна сила. Не се спори, че СБАЛОЗ "Д-р М. М. – В." ЕООД е специализирано лечебно заведение само за онкологични заболявания, като лекарствата, включени в предмета на обжалваната процедура, представляват медикаменти по утвърден от НЗОК списък. Лечебното заведение закупува лекарствата по реда на ЗОП, прилага ги при лечението на пациентите, след което ги отчита на НЗОК. След проверка от страна на НЗОК, същата ги заплаща на реимбурсна цена, определена от нея, или на по-ниска покупна цена, след проведена обществена поръчка в СБАЛОЗ. Редът за заплащане на тези лекарства на болницата от НЗОК е регламентиран в чл. 375, т. 3 от НРД, а именно: да се извършва до 30-то число на втория месец, следващ отчетния. Това правило е отразено и в индивидуалния договор на СБАЛОЗ с НЗОК в чл. 45, ал. 2 и ал. 4, отнасящи се до условията и сроковете за заплащане на дейностите. Условията за плащане, установени в документацията, не противоречат на чл. 303 а от ТЗ. Възложителят е обвързан от процедурата, съобразно която получава постъпления от НЗОК за горепосочените медикаменти, поради което следва да заложи условие извършване на плащане към изпълнителя по договора за обществена поръчка в рамките на няколко дни след получаване на паричните средства от НЗОК, а не в определения с отмененото решение срок "до 60 календарни дни, считано от датата на получаване на паричните средства от бюджета на НЗОК". Правилни са изводите на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК /, която приема условието за извършване на плащане към изпълнителя по договора за обществена поръчка в рамките на няколко дни след получаване на паричните средства от НЗОК като законосъобразно, за да не се създава от възложителя отложено плащане с необосновано дълъг срок, в който същият да задържа плащането към избрания изпълнител. Предвид горното Възложителят е обвързан от мотивите на КЗК по влязлото в сила решение и определя срок на отложено плащане – "до 7 (седем) дни, считано от датата на получаване на паричните средства от бюджета на НЗОК". Не се спори по делото, че лекарствените продукти са включени в Списък на противотуморни лекарствени продукти за лечение по амбулаторни процедури и клинични пътеки, които се заплащат от НЗОК. Национална здравно осигурителна каса заплаща същите по реда 6 на чл. 363, т. 3 от Националния рамков договор (НРД) за медицинските дейности, сключен между НЗОК и Български лекарски съюз за 2018 г. Съгласно чл. 363 от НРД плащанията на изпълнителите на болнична медицинска помощ (БМП) се извършват чрез Регионална здравно осигурителна каса (РЗОК) до 25-то число на месеца, следващ отчетния, с изключение на хипотезите, при които са регламентирани в точки от 1 до 3 на същата норма. Видно от разпоредбата на чл. 363, т. 3 от НРД плащанията по финансово-счетоводни документи по чл. 353, ал. 1, т. 2 и 3 и по чл. 354, ал. 1, т. 2 и 3, се извършват до 30-то число на втория месец, следващ отчетния. Същото условие е уредено и с индивидуалните договори, сключени между СБАЛОЗ "Д-р М. М. - В." ЕООД и НЗОК - Договор № 031903/28.05.2018 г. за извършване на амбулаторни процедури, както и Договор № 030797/28.05.2018 г. за оказване на болнична помощ по клинични пътеки, видно от т. 7 от установените факти. Възложителят, като страна по споменатите договори, е обвързан с този срок, при който НЗОК изплаща паричните средства на болницата. Това правило е отразено и в индивидуалният договор на СБАЛОЗ с НЗОК. Отложеното плащане на тези лекарствени продукти от страна на НЗОК, заложено в НРД 2020 и сключения по него индивидуален договор, обуславя и начина на разплащане на болницата с доставчиците й за медикаментите, включени в обжалваната ОП. Начинът на разплащане е съобразен както с НРД, така и с предходно решение на Комисията за защита на конкуренцията. В същото време, срокът за плащане е определяем и подчинен на определени условия, като самото разплащане се извършва при определено в НРД оформяне на документацията за това. КЗК е обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения е приела жалбата за изцяло неоснователна и я отхвърлила. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора. Неоснователни са основните твърдения в касационната жалба, касаещи изискванията в обявлението и документацията за участие. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. Предвид на представеният списък, сумата е уточнена на 700 лв. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,