Решение № 7578 от 23.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4133/2016 г.

Решение № 7578 от 23.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4133/2016 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпили две касационни жалби против решение № 12762 от 27.11.2015 г. постановено по адм. дело № 13677/2014 г. на Върховния административен съд (ВАС), четвърто отделение. Първата жалба е подадена от [фирма] със седалище в [населено място], чрез адвокат Х. П., като са релевирани доводи за неправилност и необоснованост на съдебното решение. Твърди се, че съдът неправилно е кредитирал заключението на вещото лице, което е непълно, неясно и необосновано от научна гледна точка. Подробни са изложени и аргументи, които оспорват изводите на вещото лице относно ефекта и качествата на процесния продукт. Иска се решение № 12762 от 27.11.2015 г. постановено по адм. дело № 13677/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение да бъде отменено в цялост. Претендират се направените по делото разноски. Втората жалба е от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) против решението на ВАС, като поддържаните оплаквания са за неправилност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По - конкретно касационният жалбоподател счита, че в решението си съдът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на чл. 95 от ЗЗК, във вр. с чл. 32 от ЗЗК. На следващо място се посочва, че съдът неправилно е кредитирал заключението на вещото лице, което е неясно, противоречиво и необосновано. Иска се решение № 12762 от 27.11.2015 г. постановено по адм. дело № 13677/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите срещу административния акт. Претендира се и юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни - [фирма] и [фирма] /преди О./, представлявани от адв. Налбантов в представени писмени отговори и в откритото съдебно заседание оспорват касационните жалби. Претендират направените по делото разноски. Заинтересованата страна [фирма], представлявана от адв. Налбантов, оспорва касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава аргументирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащо на оспорване съдебно решение. Като съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, във връзка с правомощията си по чл. 218 и чл. 227 от АПК, съдът счита касационните жалби за неоснователни. С обжалваното решение № 12762 от 27.11.2015 г. постановено по адм. дело № 13677/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, съдът е отменил решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г., в частта му, в която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от [фирма] и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки за финансовата 2012 г., равняващ се на 40 400 лв. /т. 1/; постановено е прекратяване на това нарушение /т. 3/; постановено е, че решението в тази част подлежи на незабавно изпълнение /т. 4/ и са възложени на [фирма] заедно с [фирма] направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. /т. 9/, като вместо него е постановил решение, с което установява, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от [фирма]. На следващо място първоинстанционният съд е отменил решение № 166 от 05.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-828/2013 г., в частта му, в която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от [фирма] и е наложена имуществена санкция на същото дружество в размер на 1,00% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2012 г., равняващ се на 26 540 лв. /т. 2/; постановено е прекратяване на това нарушение /т. 3/; постановено е, че решението в тази част подлежи на незабавно изпълнение /т. 4/ и са възложени на [фирма] заедно с [фирма] направените в производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. /т. 9/, като вместо него е постановил решение, с което установява, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от [фирма]. За да достигне до този резултат в хода на съдебното производство и според задължителните указания, дадени с решение № 12187 от 15.10.2014 г. на петчленен състав на ВАС по адм. д. № 10357/2014 г., съдът е назначил с определение от 03.07.15 г. съдебна експертиза с посочени в определението задачи. Тази експертиза установява, че всички твърдения в рекламните послания са верни и научно обосновани. Вещото лице е посочило, че както Ц. Р., така и препаратите съдържащи само американска червена боровинка, се използват за повлияване на симптомите на цистит благодарение на техния антиадхезионен ефект срещу Е. коли (блокират прикрепването на Е. коли за епитела на пикочния мехур). Е. коли, причиняващи цистит дължат своята вирулентност (способност да инфектират) основно на "тип 1" и "Р" фитириите си, с които се прикрепят за епитела на пикочния мехур. Е. коли, причиняващи цистит, експресират "тип 1" фимбрии в колко 65-70% и "Р" фимбрии в около 30%. Ц. Р. съдържа Д-маноза и екстракт от американска червена боровинка. Благодарение на това той блокира едновременно "тип 1" и "Р" фимбриите на Е. коли, причиняваща цистит. Това съставлява над 95% от адхезионните фактори на бактерията. В същото време, препаратите съдържащи само американска червена боровинка блокират единствено "Р" фимбриите на Е. коли, които представляват не повече от 30% от адхезионните фактори на бактерията. Въз основа на това вещото лице дава заключение, че след като Ц. Р. блокира 95% от адхезионните фактори на Е. коли, а препаратите съдържащи само американска червена боровинка - 30%, то може да се направи научно-обоснования извод, че Ц. Р. има поне 3 пъти по-мощен антиадхезионен потенциал. Вещото лице е посочило, че към момента на рекламното послание, не е съществувал друг препарат с подобна комбинация от активни вещества в посочените дози. Заключението на експерта е, че рекламодателят не е използвал частично подбрана информация от представените по делото 2 статии и не е изопачил информацията в тях. Съдът е приел заключението на вещото лице като пълно, ясно и обосновано, като е възприел заключението поради специалните знания на вещото лице в специфична материя, с каквито съдебният състав не разполага. С оглед заключението и събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е счел, че процесните рекламни послания не могат да подведат адресатите си или лицата, до които достигат. С оглед на това не е налице заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Решението на КЗК в оспорваните му части е незаконосъобразно като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Затова то следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК както от [фирма], така и от [фирма]. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение на Върховния административен съд, четвърто отделение за валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че производството по адм. дело № 13677 на Върховния административен съд, четвърто отделение е образувано след като с решение № 12187 от 15.10.2014 г. на петчленен състав на Върховния административен съд по адм. д. № 10357/2014 г., е отменено решение № 8834 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 4023/2014 г. на тричленен състав на ВАС и е върнато делото за ново произнасяне от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Съгласно чл. 224 от АПК указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. В този смисъл съдът в съответствие със съдопроизводствените правила е назначил експертиза, която да даде отговор на въпросите дали процесните рекламните послания са лабораторно доказани и научно обосновани, дали продуктът "Ц. Р." е 3 пъти по-мощен от сходните на пазара както се твърди в рекламата, дали взаимодействието между червена боровинка и Д-маноза в рекламирания продукт има ефекта сочен в рекламата, дали рекламодателят е използвал частично подбрана информация от представените по делото две статии като по този начин е изопачил информацията в посочените източници. Неоснователни са релевираните в касационните жалби възражения, че съдът неправилно е кредитирал заключението на вещото лице, което е непълно, неясно, противоречиво и необосновано от научна гледна точка. Вземайки предвид специалните знания, които притежава вещото лице, натрупаният опит в областта на урологията, както и фактът, че е посочено от Българското урологично дружество, като експерт способен да отговори компетентно на поставените задачи, настоящият съдебен състав намира за неоснователни доказателствените искания на [фирма] да бъде определено друго вещо лице, което да изготви заключение. На следващо място съдът счита, че вещото лице е отговорило на всички релевантни въпроси относно характеристиките, съдържанието, състава и ефекта на рекламирания продукт, като въз основа и на събраните по делото доказателства може да бъде преценено дали процесните рекламни послания са способни да подведат лицата, до които са адресирани. В този смисъл в настоящото производство не следва да бъдат установявани нови факти, различни от вече установените в първоинстанционното производство, поради което неоснователно е искането на [фирма] за поставяне на допълнителни задачи на вещото лице. На следващо място настоящата съдебна инстанция намира за неоснователи и релевираните доводи в посока противоречие на съдебното решение с разпоредбите на чл. 95 от ЗЗК, във вр. с чл. 32 и 33 от ЗЗК. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай първоинстанционният съд е констатирал липсата на задължителен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32, във вр. с чл. 33 от ЗЗК - рекламата да подвежда или да е способна да подведе лицата, до които е адресирана. Настоящият съдебен състав споделя този извод. Видно от съвкупния доказателствен материал по делото, в това число и от назначената експертиза, съдържанието на процесните рекламни послания е научно обосновано и инкорпорираните в тях факти отговарят на обективната действителност, като не се констатират неверни сведения или изопачаване на факти. Съдът преценявайки, че рекламата по своята същност не е просто сбор от съобщени факти, които се възприемат изолирано един от друг от потребителите, а представляват цялостно послание, с което се цели да се въздейства върху икономическото им поведение, приема, че в конкретния случай средно информираният потребител ще придобие точна представа относно качествата на процесния процесната хранителна добавка, като липсва възможност да настъпи заблуда относно характеристиките, съдържанието, състава, начина за употреба или резултати, които могат да се очакват от тази употреба. В този смисъл рекламата не е способна да подведе лицата, до които е адресирана. На последно място съдът приема за неоснователни и възраженията за неправилно тълкуване и прилагане от страна на съда на чл. 95 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. В настоящия случай [фирма] и [фирма] са представили пред Комисията за защита на конкуренцията две специализирани публикации, както и статия, публикувана в периодично издание, съдържаща информация за извършено от практикуващи лекари сравнително проучване на "Ц. Р." и антибиотик "C. ", въз основа на които са изведени заключенията в рекламните послания за действието на продукта "Ц. Р.". В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че рекламодателят е изпълнил задължението си по чл. 95 от ЗЗК, като е представил доказателства, които да докажат, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. На следващо място следва да бъде посочено, че чл. 95 от ЗЗК е разпоредба с процесуален характер, която цели да обезпечи разпределянето на доказателствената тежест във връзка с производството по установяване на нарушение по чл. 32 от ЗЗК. В този смисъл дори да се констатира неизпълнение на задължението по чл. 95 от ЗЗК, не може последното да се противопостави на събрания по делото доказателствен материал, който води до извод за липсата на нарушение по чл. 32 от ЗЗК. Крайният извод на настоящата касационна инстанция е, че решението на Върховния административен съд, четвърто отделение, е съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора на касационните жалбоподатели не се дължат разноски. Такива с оглед своевременно направеното искане, се дължат на едното ответно дружество - [фирма], предвид факта, че само последното е доказало основанието и размера на сторените разноски - заплатен адвокатски хонорар. По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение е направено възражение за прекомерност, което следва да се съобрази. С оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът намира, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 1 000 лв., вместо поисканите 3120 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора. В този смисъл всеки от касационните жалбоподателите следва да заплати на [фирма] по 500 лв., представляващи 1/2 от дължимите разноски общо в размер на 1000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,