Решение № 12835 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10193/2011 г.

Решение № 12835 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10193/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 933 от 14.07.2011 г. по преписка № КЗК-665/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № П-001/1.06.2011 г. на кмета на община Царево, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти, хигиенни, санитарни материали, консумативи и дезинфектанти за нуждите на ОДЗ "Ален мак" - гр. Царево, ЦДГ "Митко Палаузов" - гр. Ахтопол, Детска млечна кухня - Царево, Домашен социален патронаж - Царево, Домашен социален патронаж - Ахтопол, Училищен стол - Царево и Училищен стол - Ахтопол, находящи се на територията на Община Царево в частта за обособена позиция № 2. Мляко и млечни продукти, Месо и месни продукти, Зеленчукови и плодови консерви, замразени зеленчуци и подправки, други хранителни стоки; обособена позиция № 4. Риба и рибни продукти и обособена позиция № 5. Хигиенни, санитарни материали и консумативи, почистващи препарати и дезинфектанти и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап постановяване на решение при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба с дата 1.08.2011 г. е от "Болеро" ЕООД, гр. Бургас, представлявано от Управителя П. Ж. К.. На първо място в жалбата се прави обосновка на наличието на правен интерес от обжалването на решението на КЗК и на второ място се развиват съображения по основателността на жалбата, като се моли решението да бъде отменено. Втората жалба с дата 2.08.2011 г. е от Община Царево, представлявана от Кмета на общината П. А.. В тази жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно - постановено при наличие на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. По подробно изложени в пет пункта доводи за така заявените пороци се моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбите. От ответника "Ив Трейд" ООД, гр. Бургас е постъпило писмено Становище, в което се оспорват двете жалби като неоснователни и се моли обжалваното с тях решение да бъде оставено в сила. Жалбата на Кмета на Община Царево е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 19.07.2011 г., поради което е процесуално допустима. Настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира че и жалбата на "Болеро" ЕООД, гр. Бургас е процесуално допустима предвид следното: това дружество не е участвало в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и респективно постановеното решение не му е съобщено, поради което за него не е започнал да тече срок за обжалване. Въпросът каква инстанция всъщност е Върховният административен съд (ВАС) по отношение на решенията на Комисията за защита на конкуренцията, спрямо които осъществява съдебен контрол на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки е спорен и дискусионен. Според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., Върховният административен съд е единствена съдебна инстанция за контрол върху правораздавателния административен акт на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която не е особена юрисдикция, а специализиран административен орган. От тази формулировка следва извода, че ВАС действа като първа, а не като касационна инстанция, тоест производството пред тричленен състав на ВАС е първоинстанционно, а не касационно. При оспорване на административни актове пред първата инстанция е приложима разпоредбата на чл. 147, ал. 1 от АПК, а именно, че право да оспорват административния акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. Ако се приеме, че производството е касационно, намира приложение разпоредбата на чл. 210, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), че лицата, спрямо които решението има сила, имат право да го обжалват, когато то е неблагоприятно за тях, макар и да не са участвали в делото. В конкретния случай и двете правила са относими за "Болеро" ЕООД, защото постановеното от КЗК решение застрашава интересите му и то е неблагоприятно за него. При тези обстоятелства за дружеството е налице правен интерес и подадената жалба следва да се приеме за процесуално допустима. Разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни. За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата на "Ив - Трейд" ООД е основателна по трите обособени позиции, за които дружеството е подало оферта, съответно участвало в процедурата - за обособена позиция № 2, за обособена позиция № 4 и за обособена позиция № 5. КЗК е счела, че изложените от Кмета на Община Царево мотиви за прекратяване на процедурата са необосновани и неправилни, а постановеното въз основа на тях решение е незаконосъобразно. За необосновани с приети мотивите, че в документацията за участие, стр. 15 в раздел "Съдържание на офертата" в частта за оформянето й" е налице пълно противоречие с разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП и в този смисъл е неправилно тълкуването на възложителя, че под "оферта" следва да се разбира единствено предложението съгласно Образец № 1 от документацията. КЗК е посочила, че под "оферта" по смисъла на ЗОП (чл. 54, ал. 1 и ал. 2; чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1) се разбира съвкупността от всички изискуеми от закона и документацията документи, доказващи статут, квалификация, технически, финансови, икономически и др. възможности на участника за обосноваване годността му за изпълнение предмета на процедурата и в тази връзка е приела, че стеснителното тълкуване на възложителя, че под оферта в документацията следва да се разбира единствено приложението по Образец № 1 е неправилно и несъответстващо на смисъла на закона. На следващо място КЗК не е приела заключението на възложителя, че образец № 1 съгласно документацията не следва да бъде поставен в плик № 1 или който и да било друг плик, а следва да бъде представен единствено и само в общия плик. С оглед изложеното, КЗК е направила извод, че не е налице първата хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията при които е обявена. Според КЗК не е налице и втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - нарушения при провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена. В тази връзка КЗК е изложила обстойни съображения относно констатациите на комисията на възложителя в протокол № 1 за предпоставките за отстраняване на ЕТ "Илияна - Стоян Киров" ЕООД и на "Болеро" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК е посочила, че в съответствие с чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП комисията е разгледала допуснатата до участие оферта на "Ив Трейд" ООД по обособени позиции № 2, 4 и 5 и я е класирала съобразно обявения критерий за оценка, като е предложила участника за изпълнител по тези позиции. И доколкото в случая не се установява наличието на основание за прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, респ. за приложението на чл. 38, т. 5 от ЗОП, то КЗК е приела, че обществената поръчка по разглежданите обособени позиции следва да завърши с решение по чл. 38, т. 1 от ЗОП, а именно - решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка. В този смисъл е отменила обжалваното пред нея решение и е върнала преписката на възложителя - Кмета на Община Царево с указания за постановяване на решение по чл. 38, т. 1 от ЗОП съобразно констатациите, отразени в протоколите на комисията. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. По жалбата на "ИВ ТРЕЙД" ООД, гр. Бургас пред КЗК е образувана преписка № КЗК-665/2011 г. С обжалваното решение № П-001/1.06.2011 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, Кметът на Община Царево ПРЕКРАТЯВА откритата с Решение № 001/16.03.2011 г. процедура по реда на ЗОП, вид на процедурата - открита с предмет: "Доставка на хранителни продукти, хигиенни, санитарни материали, консумативи и дезинфектанти за нуждите на ОДЗ "Ален мак" - гр. Царево, ЦДГ "Митко Палаузов" - гр. Ахтопол, Детска млечна кухня - Царево, Домашен социален патронаж - Царево, Домашен социален патронаж - Ахтопол, Училищен стол - Царево и Училищен стол - Ахтопол, находящи се на територията на Община Царево. Видове и предвидени минимални (приблизителни) количества по позиции: 1. Хляб и хлебни изделия; 2. Мляко и млечни продукти, Месо и месни продукти, Зеленчукови и плодови консерви, замразени зеленчуци и подправки, други хранителни стоки; 3. Плодове и зеленчуци; 4. Риба и рибни продукти; 5. Хигиенни, санитарни материали и консумативи, почистващи препарати и дезинфектанти". Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато "са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата". Тези предпоставки в случая не са налице. Предвидените в документацията условия и изисквания на възложителя не противоречат на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. За дружество със сериозни намерения в стопанския и гражданския оборот, което нееднократно участва в обявени процедури по възлагане на обществени поръчки с предмет изцяло съвпадащ, сходен или аналогичен с многообразния предмет на дейност според регистрацията му, не може да се приеме, че не е запознато с разпоредбите на единствения закон, който регулира тази материя - Закона за обществените поръчки, респективно Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, с които нормативни актове следва да се съобразява документацията и да не им противоречи. В закона ясно е разписано, а и многобройната практика го показва, че при провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки има четири плика: един голям и три малки, всеки един със съответното законово съдържание. Всякакви други документи извън тези три плика - плик № 1, плик № 2 и плик № 3, е недопустимо да бъдат прилагани. При противоречие между документацията и закона (в широкия смисъл на думата), се прилага закона. Ако все пак на някой от участниците, респ. кандидатите не е ясно какво точно да прави и как да подаде документите в офертата си и дори какво точно означава понятието "оферта", има възможността по реда на чл. 29 от ЗОП да иска разяснения от възложителя по документацията за участие. Като е достигнала до същия този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията, която е единственият независим административен орган с правомощия да преразглежда актовете на възложителите, е постановила решение, което не противоречи на материалния закон, нито са допуснати съществени нарушения на производствените правила. С оглед изложеното, подадените срещу него две жалби ще трябва да бъдат отхвърлени. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,