Решение № 13448 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7877/2020 г.

Решение № 13448 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7877/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Златица срещу Решение № 376 от 22.04.2020 г. на Административен съд София – област по адм. д. № 1351/2019 г.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Община Златица срещу решение от 27.08.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", с което на общината, на основание чл. 73 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от стойността на Договор № 26-611-3/08.02.2019 г., с предмет: "Избор на изпълнител за разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по проект "Изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на община Златица за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч", с изпълнител "ЕН ЕНД ЕН АДВАЙЗЪРС" ООД, на стойност - 68 700 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че неправилно съдът прави извод, че възложителят на обществена поръчка е обвързал изискването за опит с "приложението на ЗОП". Изискването е обвързано с опит, свързан с изпълнение на определени услуги, след проведени обществени поръчки, като никъде не е споменато, че става дума за българския национален Закон за обществени поръчки (ЗОП).

Неправилно първоинстанционният съд е споделил изводите на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на кандидатите. Никъде в методиката за оценяване не се твърди, че броят на предпоставките за успешното изпълнение на договора, е обстоятелство за получаване на 40 или 60 точки.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административния акт. Претендират се разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. Е. Димитрова – Адвокатска колегия - София.

Ответникът – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование С. Трайков.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

На 13.07.2018 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG16 M10 P002-2. 006 "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци", между ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и Община Златица /бенефициер/ и общини партньори – Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч, съответно с номер от ИСУН BG16 M10 P002-2. 006-003-С01, по проектно предложение ИСУН BG16 M10 P002-2. 006-003.

На 06.12.2018 г. е открита процедура по чл. 20, ал. 3 ЗОП за услуга с предмет: "Избор на изпълнител за разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по проект: "Изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на Община Златица за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп Чавдар и Челопеч".

На 08.02.2019 г. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 26-611-3 между Община Златица, като възложител, и "ЕН ЕНД ЕН АДВАЙЗЪРС" ООД, като изпълнител, на стойност - 68 700 лева без ДДС.

С писмо, изх. № 2-00-6-003-2-511/26.07.2019 г., ръководителят на УО на ОПОС е информирал кмета на Община Златица, че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната обществена поръчка, са установени три броя нарушения с финансов ефект.

С писмо, изх. № 2-006-0003-2-511/29.07.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в допълнение на предходно разгледаното, е указано, че в срок от четиринадесет календарни дни от получаването му, Община Златица има право да представи писмено възражение по основателността и размера на финансовата корекция, както и да посочи и приложи доказателства в подкрепа на възражението си.

На 08.08.2019 г., Община Златица е представила писмени възражения, рег. № 04-01-9/2/.

Последвало е издаване на оспореното решение от 27.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на бенефициера – Община Златица, на основание чл. 73 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на Договор № 26-611-3/08.02.2019 г., с предмет: "Избор на изпълнител за разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по проект "Изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на Община Златица за общините Златица, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч", с изпълнител "ЕН ЕНД ЕН АДВАЙЗЪРС" ООД, на стойност - 68 700 лева без ДДС.

Ръководителят на УО е обосновал наличие на следните нарушения:

1. Незаконосъобразни критерии за подбор, състоящи се в следното:

1. 1. Участниците да са изпълнили минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата; като "сходни" по смисъла на поставеното изискване са указани "услуги по изготвяне на цялостна документация за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Инженеринг – проектиране, строително - монтажни работи и авторски надзор на обект". Прието е, че с този критерий са ограничени за участие в поръчката чуждестранните икономически оператори, тъй като с оглед обвързване на зададения критерий с приложението на ЗОП, кръгът на потенциалните участници е ограничен до такива, прилагали единствено българския национален закон в областта на обществените поръчки. Счетено е, че за да не е ограничително, изискването е следвало да поставя като условие опит в областта на обществените поръчки, без да се сочи национален обхват на уредбата. Така установеното е квалифицирано като нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя.

1. 2. Във връзка с изискванията участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност и заложеното изискване експертът "Обществени поръчки" да е със специфичен опит в изпълнението на един договор за услуги за разработване на цялостна документация за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, аналогично на гореизложеното е счетено, че с това изискване са ограничени чуждестранните икономически оператори, като е ограничена възможността за участие на тези, които разполагат с екип от специалисти с опит в областта на обществените поръчки, но не конкретно по ЗОП. Така установеното е квалифицирано като нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя.

1. Незаконосъобразна методика, в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП, тъй като обстоятелствата, които са определящи за получаване на 40 и 60 точки, при минимални 20, а максимални 60 точки, са описани твърде общо и не дават достатъчно информация на потенциалните участници за това как ще бъде оценено техническото им предложение. Посочено е, че от една страна дава възможност на участниците за свободна интерпретация за това кои са предпоставките за успешно изпълнение на договора, а от друга се създава възможност за субективно оценяване от страна на комисията, тъй като няма ясен критерий, по който да се определи дали дадено техническо предложение попада в хипотезата, при която се следва оценяването му с 60 точки или в тази за 40 точки. Граматически изречението, сочещо като условие за по–висока оценка описанието на предпоставките за успешно изпълнение на договора, навежда на мисълта, че тези предпоставки са точно определен брой и са изброени, посочени в документацията. А последното не е налице. Даден е пример с това, че избраният за изпълнител участник е идентифицирал 6 предпоставки за успешно изпълнение на договора. При евентуална конкуренция с други двама, посочили съответно две и 10 предпоставки, не е ясно комисията как би преценила кой от участниците отговаря на поставеното условие за по-висока оценка. Ето защо е прието, че методиката не дава яснота на какви условия трябва да отговаря едно техническо предложение, за да получи 40 или 60 точки, предпоставя субективен подход при оценка, неограничена свобода на избор, без гаранции за реална конкуренция и без равно третиране на участниците. Не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците.

Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 на Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор.

В съответствие с чл. 7 от Наредбата, е определен най-високият процент финансова корекция, а именно 10 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

При тези факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След анализ на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", респективно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, съдът е счел, че бенефициерът – възложител по обществената поръчка, е обвързал изискването за опит, както по отношение участниците, така и по отношение персоналния им състав, в областта на обществените поръчки, т. е. в дейност с идентичен или сходен предмет, с приложението на ЗОП. За неоснователни е приел доводите на жалбоподателя свързани с принципите на прилагане на правото на Европейския съюз и различията като източници на ПЕС между регламента и директивата именно с оглед на принципите за прилагането им.

Съдът е споделил и крайните изводи на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка на кандидатите. Подробният преглед на релевантното към случая съдържание, според съда сочи, че частите от методиката, даващи указания за изпълнение на съответните показатели, в зависимост от което се следват съответно 20, 40 или 60 точки, и в частност определящите оценяването с 40 или 60 точки са такива по своето същностно съдържание, че съобразно тях един и същ участник може да бъде оценен както с 40, така и с 60 точки. Това означава и приетото от органа, че не е налице конкретна и същностна диференциация на изискванията, за които се предоставят различен брой точки, както и яснота за брой на визираните във второто условие предпоставки и в какво конкретно се състоят, така че наличието им обективно да отразява по-високо качество на предлаганото изпълнение. Не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. Наличието на експертиза у членовете на комисията по оценяване на офертите не преодолява този порок на методиката. За обоснован и съответен на материалния закон, е приет изводът на ръководителя на УО, че методиката е в противоречие с изискванията на чл. 2, ал. 2 във връзка чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, буква "б" ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел за законосъобразна и квалификацията на нарушенията като нередности по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Всички наведени оплаквания и възражения за неправилна или липсваща квалификация на нарушението, респективно нередността, не намират опора в съдържанието на оспореното решение и доказателствата по делото.

По тези съображения, решаващият съд е отхвърлил жалбата против процесния административен акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните, че Община Златица е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По нарушенията на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", респективно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничителни критерии за подбор, съдът приема следното:

Видно от раздел III "Изисквания към участниците. Лично състояние. Критерии за подбор", т. 2 "Критерии за подбор", подточка 2. 2. "Технически възможности и квалификация на участниците" от Документацията за участие, възложителят е предвидил, че "Сходни с предмета и обема на поръчката са услуги по изготвяне на цялостна документация за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Инженеринг – проектиране, строително - монтажни работи и авторски надзор на обект".

По отношение на експерт "Обществени поръчки" е предвидено следното: "Специфичен опит в изпълнението на един договор за услуги за разработване на цялостна документация за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП".

Противно на изложеното от касатора, и в двата случая е предвидено сходният опит да бъде за "възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП", т. е. именно по националния Закон за обществените поръчки, но предметът на обществените поръчки, които формират сходния опит, могат да бъдат и предмет на регламентация от правото на Съюза. С оглед на това, Както правилно приема и първоинстанционният съд, изискването за опит в изготвянето на документация за провеждане на процедура по реда на ЗОП, не е идентично с изискването за опит в изготвянето на документация за провеждане на процедури по обществени поръчки. Така заложените изисквания, от една страна, ограничават чуждестранните икономически оператори, които от една страна не могат да участват, ако разполагат с опит в изготвянето на документация за възлагане на обществени поръчки по друго законодателство, различно освен българското, а от друга, ги ограничава участниците, които ако разполагат с експерти, с придобит опит в изготвянето на документации за възлагане на обществени поръчки по съответното национално законодателство на страната, в която се намират и/или друго, което формално (с оглед на наименованието) е различно от българското, но също като него е съответно на правото на Съюза с оглед на член 94 от Директива 2014/24.

По нарушенията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка, съдът приема следното:

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Като фактически основания за издаване на акта, в тази му част, е посочено, че в раздел IV "Критерии за оценка на офертата", показател за оценка П1 "Организация на персонала", при оценяването с 40 и 60 точки, в т. 2 е посочено следното: "Описани са предпоставките за успешното изпълнение на договора и са предложени методи и организация на текущия контрол за качеството на крайния продукт". Според административния орган, възложителят е следвало да определи, кои са предпоставките за успешно изпълнение на договора, защото така формулиран показателят "дава сериозна възможност за свободна интерпретация от страна на комисията" и не съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП.

Този извод на органа и на първоинстанционния съд е правилен, съответен на изискванията на закона. Анализът на изискването за описание на предпоставките за успешно изпълнение на договора сочи, че от една страна, тези предпоставки са известни на възложителя. Те са точно определен брой и вид и той очаква от участниците да ги посочат, за да може да оцени надграждащото обстоятелство. Но от друга страна, тъй като се оценява наличието или не на обстоятелството в цялост, без значение за оценката остава факта на броя и вида на посочените предпоставки, което обективно не дава възможност за сравнение на офертите и не допринася за постигане на целения от бенефициера резултат – избор на оферта при оптимално съотношение качество/цена.

По изложените съображения, правилно съдът и административният орган приемат, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП.

Нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в относимата редакция), като е определена 10 % ФК, тъй като поставеното изискване е към участниците.

Нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в относимата редакция), като е определена 5 % ФК, поради обстоятелството, че изискването е към експертния състав, а не към участника.

Нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в относимата редакция), като е определена 10% ФК, която е по минимума на предвиденото.

В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определен и процентът на финансовата корекция в размер на 10%, като в административния акт са изложени подробни мотиви в тази насока. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

Правилно е определена и основата на ФК, като процент от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева, определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение