Решение № 827 от 21.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10226/2009 г.

Решение № 827 от 21.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10226/2009 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Анна Михайловна Динева, гражданин на Руска Федерация против Решение № 41 от 13.05.2009 г., постановено по адм. дело № 79/2009 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед № ЗДМ 899/3.07.2008 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР. Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът - Директора на дирекция "Миграция" към НСП, редовно призован, не се представлява и не е изразено становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на Анна Михайловна Динева, гражданин на Руска Федерация против Заповед № ЗДМ 899/3.07.2008 г. на Директора на дирекция "Миграция" - МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) й е наложена принудителна административна мярка - отнемане на право на постоянно пребиваване в Република България. За да постанови този резултат съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ - отсъствието на чужденеца от територията на Република България за срок, надхвърлящ шест месеца и един ден, като основание за прилагане на принудителната административна мярка. Крайният извод на съда е, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в установената от закона форма, като при издаването му са спазени административнопроизводствените правила и материалния закон. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че при установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционния съд са неправилни. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й към датата на издаване на оспорената заповед), принудителна административна мярка отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. При преценката на конкретния случай, следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 (ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, съгласно която дългосрочно пребиваващият гражданин губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Така цитираната нормативна уредба налага извода за противоречие между разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в редакцията й преди изм. с ДВ, бр. 36 от 2009 г., с тази на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 (ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Освен констатираното противоречие, разпоредбата на националното ни законодателство е по-неблагоприятна, тъй като установява не само по-кратък срок, но и визира пребиваване извън Република България, докато нормата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО установява по-дълъг срок - 12 месеца и по-широк териториален обхват - извън границите на Общността. Съгласно § 40 от ДР на ЗИДЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 29/07 г.), този закон въвежда изискванията на Директива 2003/110 (ЕО на Съвета в помощ в случаите на транзит за целите на извеждане извън територията на страната по въздух, Директива 2003/109) ЕО на Съвета относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, Директива 2003/86/ЕО на Съвета за правото на събиране на семейството, Директива 2001/51/ЕО на Съвета за допълнение на разпоредбите на чл. 26 от Конвенцията за прилагане на Шенгенското споразумение от 14.06.1985 г., Директива 2001/40/ЕО на Съвета за взаимното признаване на решения за експулсиране на граждани на трети страни. В случая разпоредбите на Директива 2003/109/ЕО са транспонирани в законодателството на Република България преди датата на издаване на оспорената заповед, при което по отношение на нея намират пряко приложение разпоредбите на Директивата, още повече и предвид наличието на явно противоречие на нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й към датата на издаване на заповедта) с нормата на чл. 9, ал. 1, б. "в" от Директива 2003/109 ЕО на Съвета, следва да се приложи директно нормата на директивата, определяща дванадесетмесечен период от време, през който дългосрочно пребиваващият гражданин е напуснал територията на Общността като предпоставка за отнемане правото на постоянно пребиваване на територията на съответната държава-членка. В случая Динева е със статут на постоянно пребиваващо лице, за което не е установено, че не е пребивавало на територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, с оглед на което и предпоставките за прилагане на ПАМ по отношение на него не са налице. С оглед на този извод и по изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, счита оспорената заповед за незаконосъобразна. Първоинстанционният съд неточно е приложил и тълкувал нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което Заповед № ЗДМ 899/3.07.2008 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР бъде отменена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,