Решение № 8220 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15250/2010 г.

Решение № 8220 от 10.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15250/2010 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на търговското дружество "Лукойл Нефтохим Бургас" АД, гр. Бургас, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно юрисконсулт Слава Андриянова Мирчакова, срещу решение № 1095 от 29.09.2010 г. по адм. дело № 424/2009 г. на Административен съд - гр. Бургас.

Касационната жалба е изпратена по пощата в последния ден от срока по чл. 211, ал. 1 АПК (товарителница № 11897534 на лицензиран пощенски оператор Speedy - на л. 6 от настоящето адм. дело № 15250/2010 г. на ВАС - VI отд.) от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна.

От данните по делото е видно, че от 16.12.2008 г. до 15.01.2009 г. е била извършена проверка от група финансови ревизори при Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Бургас по разходите на Държавното обществено осигуряване (ДОО) във връзка с изплатени парични обезщетения и помощи по реда на Наредбата за изчисляване и изплащане на паричните обезщетения и помощи от държавното обществено осигуряване на работници и служители в "Лукойл Нефтохим Бургас" АД. Констатациите от тази проверка са отразени в констативен протокол № 26 от 23.01.2009 г. (на л. 29 - 35 от адм. д. № 424 от 2009 г. на БАС), а въз основа на тях контролните органи са издали задължителни предписания по чл. 108, ал. 1, т. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) - на л. 26 - 28 от същото дело. С решение № 19 от 27.02.2009 г. директорът на РУСО е отхвърлил жалбата на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД срещу тези предписания, а с посоченото по-горе решение Бургаският административен съд е отхвърлил жалбата на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД срещу решението на директора на РУСО. За да постанови този резултат съдът е приел за установени констатираните при проверката нарушения, допуснати от негови длъжностни лица при попълване на т. 3 от болничните листове, представени от дружеството (като работодател и осигурител) в РУСО, както и свързаните с тях нарушения при попълване на декларация обр. № 1 "Данни за осигуреното лице".

Решението на Бургаския административен съд е неправилно.

Според чл. 108, ал. 1, т. 3 КСО контролните органи на Националния осигурителен институт при изпълнение на служебните си задължения имат право да дават задължителни предписания за спазване на разпоредбите по държавното обществено осигуряване и дейността, възложена на Националния осигурителен институт (НОИ).

В случая финансовите инспектори са направили следната констатация, отразена в констативен протокол № 26 от 23.01.2009 г.: "При сумирано изчисляване на работното време или при работа на смени по часов график в точка 3 в раздел "Данни от осигурителя/самоосигуряващия се" задължително се вписва броя на работните часове, обхванати от периода на неработоспособността за всеки месец поотделно, през които лицето е следвало да работи съобразно индивидуалния му часови график, а ако няма такъв - графикът на звеното, към което се числи. Часовете се посочват след превръщането им от нощни в дневни (чл. 19, ал. 1 от НИИПОПДОО). В часовете, посочени в т. 3, се включват и тези, съответстващи на първия работен ден от периода на временната неработоспособност, за които осигурителят изплаща възнаграждение, определено по условията на чл. 40, ал. 4 от КСО. Това са часовете, равни на дневното работно време на лицето, определени с трудовия договор. При сумирано изчисляване на работното време и при работа на смени по часов график сборът от часовете по утвърдения график, включени в периода на неработоспособността, заедно с останалите часове от графика (без извънредния труд) след превръщането на едните и другите от нощни в дневни, трябва да съответстват на нормата работни часове за периода на сумираното отчитане на работното време. Парично обезщетение за часовете извънреден труд не се изплаща, поради което те не се посочват в т. 3 от раздел "Данни от осигурителя/самоосигуряващия се". Съгласно чл. 40, ал. 1 от КСО паричното обезщетение за временна неработоспособност "се изплаща вместо трудово възнаграждение". То замества дължимото трудово възнаграждение, пропуснато поради загубената работоспособност. Часовете по графика на работника извън законоустановеното за него работно време, т. е. извън нормата работно време за периода на сумираното му изчисляване, предполага полагане на извънреден труд. Парично обезщетение за временна неработоспособност, за времето, за което следва да се полага извънреден труд, не се изплаща. То се изплаща само за редовно работно време. Съгласно чл. 143, ал. 2 от КТ извънредният труд е забранен. Когато не е положен поради състояние на временна неработоспособност, не се компенсира с парично обезщетение. Съгласно чл. 150, ал. 1 от КТ трудовото възнаграждение за извънреден труд се начислява и изплаща само когато той е положен. В КСО не е предвидено изплащане на парично обезщетение за временна неработоспособност за време на неположен извънреден труд. Поради това часовете от графика, през които би се полагал извънреден труд, обхванати от периода на временната неработоспособност, не се включват в т. 3 на раздел "Данни от осигурителя/самоосигуряващия се" на болничния лист. Те не се декларират в Регистъра на осигурените лица в т. 16.8 на декларация обр. № 1 "Данни за осигуреното лице" към чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-8 от 29.12.2005 г. на МФ. Те не се зачитат за осигурителен стаж."

Въз основа на тази констатация финансовите ревизори са дали следните задължителни предписания:

1. Да се коригират данните в "Регистъра на осигурените лица" по отношение попълване на декларация обр. № 1 в следните точки: ... за всички лица през 2007 г. и 2008 г. с цел отстраняване несъответствията (посочени в) констативния протокол. Да се има предвид, че трябва да има пълно съответствие между данните в разплащателните ведомости и тези в Регистъра на осигурените лица."

1. Да се коригират данните в "Регистъра на осигурените лица" ... за всички лица, които са във временна неработоспособност през целия месец или отпуск за отглеждане на дете до 2 години или друг вид отпуск по КТ, в който има изплатено ДМС без да има реално нито един отработен ден за 2007 г. и 2008 г."

1. "Да се коригират данните в т. 3 от раздел "Данни от осигурителя/самоосигуряващия се" на болничните листи за всички лица, за които има представени такива по реда на НИИПОПДОО и работещи по графици при сумирано изчисляване на работното време. Да се има предвид, че при сумирано изчисляване на работното време и при работа на смени по часов график сборът от часовете по утвърдения график, включени в периода на неработоспособността, заедно с останалите часове от графика (без извънредния труд) след превръщането на едните и другите от нощни в дневни трябва да съответстват на нормата работни часове за периода на сумираното отчитане на работното време ..."

Цитираната по-горе констатация, отразена в констативен протокол № 26 от 23.01.2009 г. и дадените въз основа на нея задължителни предписания са в съответствие с указанията, дадени от НОИ - Главна дирекция "Осигурителни вноски и краткосрочно осигуряване" (ОВКО) с писмо № 91-01-68 от 01.03.2007 г. относно изчисляването и изплащането на паричните обезщетения за временна неработоспособност, трудоустрояване и за бременност и раждане. Поради това основните аргументи в жалбата на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД срещу задължителните предписания са за незаконосъобразност на изразеното с тях становище, както и за незаконосъобразност на указанията, дадени с цитираното писмо на НОИ - Главна дирекция ОВКО. Една част от тези аргументи не са обсъдени от Бургаския административен съд, а обсъждането на останалата част няма нужната задълбоченост и не дава отговори на повечето от поставените с тях въпроси. Основната причина за това е липсата на индивидуално обсъждане на конкретните данни за всеки отделен случай от изброените в констативния протокол. Така например, в констативния протокол е посочено, че са били проверени ведомостите за работни заплати, индивидуалните месечни графици, данните в Персонален регистър и документите, представени по реда на НИИПОПДОО за 20 работника, поименно изброени. Посочено е, също така, че "проверените лица и констатираните различия са подробно описани в таблична форма в Справка № 1 към констативния протокол." Данните в тази справка, обаче, не дават отговори на всички въпроси, възникващи от изразеното в констативния протокол становище по тълкуването и прилагането на чл. 19, ал. 1 от Наредбата за изчисляване и изплащане на паричните обезщетения и помощи от държавното обществено осигуряване. Такъв пример е подробното обсъждане в констативния протокол на данните за един от работниците (едно от проверените лица) - Васко Златев Василев. Според тези данни Васко Златев Василев е в отпуск поради временна неработоспособност за периодите 17.04.2007 г. - 12.05.2007 г., 16.05.2007 г. - 12.07.2007 г. и 24.09.2007 г. - 12.11.2007 г. Работил е по график при сумирано отчитане на работното време с едномесечен период. За месец април 2007 г., при норма за месеца 160 работни часа, Васко Златев Василев има отработени 94.29 часа, поради което до пълните 160 часа остават 65.71 часа, от които 8 часа за сметка на работодателя и 57.71 за сметка на ДОО. Според индивидуалния график на Васко Златев Василев, обаче, при отработените от него 94.29 часа за периода, обхванат от временната неработоспособност, той би трябвало да отработи 80 часа, т. е. поради временната неработоспособност той не може да ги отработи и за тях следва да получи парично обезщетение. Становището на контролните органи, обаче, е, че Васко Златев Василев следва да получи парично обезщетение за временна неработоспособност не за оставащите според графика неотработени 80 часа, а за разликата между пълния норматив за месец април 2007 г. от 160 часа и отработените вече 94.29 часа, т. е. паричното обезщетение за временна неработоспособност според контролните органи е за 65.71 часа, от които 8 часа за сметка на работодателя и 57.71 часа за сметка на ДОО. Тук първият въпрос, който възниква е от къде идват повечето часове (сборът на отработените 94.29 часа и оставащите за отработване според графика 80 часа е очевидно по-голям от норматива от 160 часа за целия месец). А по-големият брой работни часове за м. април в случая най-вероятно е обусловен от отработените часове в нощна смяна, които се превръщат в дневни. Ако Васко Златев Василев бе отработил пълен месец април според определения му индивидуален график, той щеше да има отработени 174.29 часа (94.29 + 80), а това означава че щеше да има извънреден труд в размер на 14.29 часа. Възможното разпределение на тези 14.29 часа е в зависимост от нощните смени в графика, а те биха могли да бъдат: а) изцяло в отработените вече 94.29 часа, б) изцяло в неотработените 80 часа и в) разпределени в двете групи часове (отработени и неотработени). В първия и в третия случаи (б. "а" и "в") възниква въпросът дали изразеното от контролните органи становище не води до ощетяването на работника, който е бил принуден да отработи часове в извънреден труд, който да не му се зачита (и заплаща) като такъв, защото не е довършил работния график за месеца поради временна неработоспособност, докато във втория случай (б. "б") такъв въпрос вероятно няма да възникне. Но за да се отговори категорично, че посоченият въпрос не възниква във втория случай, трябва да се даде отговор на един друг въпрос - дали с изготвения от него индивидуален график на Васко Златев Василев работодателят е изпълнил задължението си по чл. 127, ал. 1, т. 1 КТ да осигури на работника или служителя работата, която е определена при възникване на трудовото правоотношение и в този смисъл да не допуска недоработване от страна на работника или служителя. Отговор на същия въпрос трябва да бъде даден и за да бъде възприето становището на контролните органи, че за м. юни 2007 г., през който Васко Златев Василев е бил изцяло във временна неработоспособност (т. е. за него това е бил месец без отработени часове), той има право на парично обезщетение за временна неработоспособност в размер на 176 часа, колкото е нормата за месеца, а не в размер на 189 часа, определени му с индивидуалния график за този месец.

Абсолютно същите въпроси възникват и при обсъждането на данните за всеки от останалите 19 работника, поименно изброени в констативния протокол.

Само въз основа на един подробен анализ на фактите, обуславящи изразеното от контролните органи становище по прилагането на чл. 19, ал. 1 от цитираната наредба, може да бъде даден отговор и на съществения в процесния случай правен въпрос, неизменно поставян от процесуалния представител на търговското дружество - жалбоподател, а именно: дали чрез направеното от тях тълкуване на чл. 19, ал. 1 от Наредбата за изчисляване и изплащане на паричните обезщетения и помощи от държавното обществено осигуряване контролните органи (респ. Главна дирекция ОВКО с писмо № 91-01-68 от 1.03.2007 г.) не са създали едно ново правило в сферата на материалното право, което не е в рамките на тяхната компетентност, а е в компетентността на Министерския съвет, приел посочената наредба.

По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е основателна на всички инвокирани с нея доводи за касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което оспореното с тази касационна жалба решение на Бургаския административен съд следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2 АПК делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав, който да обсъди доводите и обуславящите ги аргументи, изложени в жалбата на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД срещу дадените на дружеството задължителни предписания изх. № 4 от 10.01.2009 г.

Възлагането на разноските за цялото съдебно производство (за всички инстанции до тук) да се направи с новото решение в зависимост от крайния изход на делото и с оглед на правилата по чл. 143 АПК.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,