Решение № 1888 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13706/2017 г.

от 16.06.2017 г. ръководителят УО на ОП "РР" е информирал кмета на община П. за получените сигнали за нередности, като са изброени нарушенията - непълно обявление (нарушение на чл. 46, ал. 2 от ЗОП), неизчерпателно посочване на критериите за подбор в обявлението (нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП), несъобразяване със законовата забрана да не се включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите (нарушение на чл. 70, ал. 12 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП), формулиране на условия и изисквания, които не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата (нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. След анализ на така констатираните нарушения УО е установил, че само част от тях представляват нарушения на Общностното право - чл. 102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, съответно и нарушения на националното право - чл. 70, ал. 12 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 и ал. 12 от ЗОП. Нередностите - несъобразяването със законовата забрана да не се включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, формулиране на условия и изисквания, които не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата, незаконосъобразна методика за оценка на офертите - са квалифицирани като нередности по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., като е посочен размерът на финансовата корекция за всяка нередност. С това писмо общината е информирана, че се стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок общината има възможност да представи бележки, възражения по констатациите и предвидените финансови корекции и доказателства. О. П. се е възползвала от правото да представи възражения. Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено решение № РД-02-36-735 от 09.08.2017 г., с което са приключени сигналите за нередности. От страна на УО на ОП "РР" са констатирани две нарушения, които са квалифицирани като нередности - несъобразяване със законовата забрана да не се включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите (нарушение по чл. 102 от Регламент 966/2012 та ЕП и Съвета и на чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 70, ал. 12 от ЗОП), незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите (нарушение по чл. 102 от Регламент 966/2012 та ЕП и по чл. 70, ал. 7 и ал. 12 от ЗОП). Двете нередности са квалифицирани като нередности по т. 9 от раздел I от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по всички допустими разходи по сключените договори между община П. и изпълнителите на обществените поръчки в общ размер на 15 349, 69 лева. Въз основа на така установеното АС - П. е приел, че оспореното решение е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Обсъдил е легалната дефиниция за "нередност" съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. и е посочил, че само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза. Приел е, че от страна на община П. са допуснати твърдените нарушения. Изложил е, че възложителят е заложил изисквания за професионална компетентност и организация на персонала както в документацията за участие, така и в методиката за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Посочил е, че предоставената с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП оперативна самостоятелност на възложителя да избере критериите, по които ще оценява офертите, съответно да включва изисквания за организация и професионална компетентност на персонала се простира до законовата забрана на чл. 70, ал. 12 от ЗОП тези изисквания да не се включват в критериите за подбор. Приел, че от страна на община П. е допуснато и второто твърдяно от УО на ОП "РР" нарушение, квалифицирано като нередност, изразяващо се незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите. Посочил е незаконосъобразността на методиката за оценка произтича от неспазването от страна на възложителя на изискването на чл. 70, ал. 12 от ЗОП едни и същи изисквания към персонала, с който потенциалният кандидат ще изпълнява обществената поръчка, да присъстват едновременно като критерий за подбор и като показател за оценка. АС-П. е обсъдил релевантните разпоредби, уреждащи определянето на размера на финансовата корекция (чл. 2, ал. 1, чл. 3, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата), и е приел, че финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод поради естеството на нарушенията и невъзможността да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Посочил е, че УО на ОП "РР" правилно е определил процентен показател на финансовата корекция от 10 %, като е изложил достатъчни подробни мотиви. Изложил е, че от страна на УО на ОП "РР" е съобразено обстоятелството, че обществената поръчка е с ниска индикативна стойност, което я характеризира с малка обществена значимост и че няма отстранени участници поради допуснатите нарушения, както и това, че поради публикуването на обявлението в Официалния вестник на ЕС, договорите, сключени вследствие на проведената процедура, са подчинени на директивите на общността и имат трансграничен ефект, а допуснатите нарушения пряко влияят върху конкуренцията и имат възпиращ ефект върху потенциални икономически оператори. Приел е за правилен извода на УО на ОП "РР", че допуснатите от община П. нарушения със сравнително висока степен на засягане на обществения интерес, тъй като са били подадени само по три оферти по всяка обособена позиция и обществената поръчка е проведена при средно ниво на конкуренция, като допуснатите нарушения са имали възпиращо действие спрямо потенциалните участници. Решението е правилно. Правилен е изводът на АС-П., че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона. Съгласно чл. 143

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община П., има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е установил, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Като основание за налагане на корекцията от УО са констатирани нарушения обособени в две групи: - несъобразяване със законовата забрана да не се включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, в резултат на нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, и незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и ал. 12 от ЗОП. Същите са квалифицирани като такива по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е наложена една финансова корекция Противно на изложеното в касационната жалба първоинстанционният съд е достигнал до съответен на материалния закон извод за допуснати от община П. нарушения при провеждане на процедура за обществена поръчка на чл. 70, ал. 12, чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, представляващи нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП гласи, че възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да поставя изисквания към техническите и професионалните способности на участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Установява се от представените по делото доказателства, че в раздел III. 1.3. "Условия за участие" от обявлението за обществена поръчка с предмет "Проектиране и упражняване на авторски надзор с пет обособени позиции" като критерий за подбор, доказващ технически и професионални възможности, възложителят община П. е поставил изискване участниците да разполагат с ръководен състав от специалисти, както следва: Водещ проектант по част "архитектура", експерт по част "конструктивна", експерт по част "електро", експерт по част "пожарна безопасност", експерт по част "план за управление на строителни отпадъци", експерт по част "план за безопасност и здраве". В раздел III. 1.1. като критерий за подбор, доказващ годността на участника за упражняване на професионална дейност възложителят е предвидил гореописаните шест броя експерти от ръководния екип да са вписани в регистрите на проектантите с пълна проектантска правоспособност в Камарата на архитектите в България (за водещия проектант) и в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (за останалите пет експерта). Изброените условия са въведени като критерий за подбор, в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Не е спорно между страните, че към документацията за обществената поръчка възложителят община П. е утвърдил методика за оценка, в която е предвидил критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта" като комплексната оценка на дадена оферта представлява сбор от относителната стойност по показателите цена (П1) и качество (П2). По отношение на показател П2 "качество" е предвидено, че същият е с максимална стойност 60 точки и се изчислява по формулата П2 = П2.1 + П. 2.2, където подпоказателят П. 2.1. е "професионална компетентност", а подпоказателят П. 2.2. е "организация на персонала". Възложителят е предвидил по подпоказател "професионална компетентност" да се оценява професионалния опит на изброените в раздел III. 1.3. от обявлението специалисти въз основа на броя участия в изготвянето на проекти от съответната за всеки експерт проектна част. Подпоказател "професионална компетентност" носи на участника максимален брой от 30 точки, а конкретната оценка се поставя от страна на комисията по следния начин: 10 точки се поставят на участника, когато всеки един от експертите от ръководния състав съгласно III. 1.1. от обявлението е участвал с изготвянето на един брой от съответната за него проектна част; 20 точки се поставят на участника, когато всеки от експертите е участвал в изготвянето на два броя от съответната за него експертна част, и 30 точки - когато е участвал в изготвянето на три броя от съответната за него проектна част. Изводът на съда за допуснато от страна на община П. нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е правилен. Видно е, че възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с професионалната компетентност на членовете на предложения от участника ръководен екип едновременно като критерий за подбор (в раздел III. 1.1. и III. 1.3. от обявлението) и като показател за оценка (подпоказател П. 2.2. "професионална компетентност"). Тези действия на възложителя са в нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Както се посочи по-горе, по силата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят разполага с правото да поставя изискване за професионални възможности на участниците, изразяващо се в това последните да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай че изискването не е поставено като показател за оценка на офертите. Не може да се сподели изложеното в касационната жалба твърдение, че професионалната компетентност обхваща от една страна само придобитото образование като критерий за допустимост, а придобитите умения и допълнителен опит са всъщност частта от професионалната компетентност, която подлежи на оценка. Легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност" е дадена в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Според тази разпоредба професионалната компетентност представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация от една страна, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения от друга. От тази дефиниция следва, че професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обжалваната обществена поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит. Противно на разграничението, което прави касационният жалбоподател, настоящият състав намира, че професионалната компетентност, разгледана в контекста на горепосочената легална дефиниция, включва както професионален опит, изразяващ се в знания и умения, придобити в хода на образованието на експерта, така и уменията, придобити в хода на упражняване на съответната професия или длъжност, в конкретния случай - при участие в изготвянето на части от инвестиционни проекти. В конкретния случай възложителят община П. е разграничил квалификацията на персонала, разбирана като придобито образование и включена като критерий за подбор съгласно изискването на чл. 162 от ЗУТ и чл. 7 от ЗКАИИП, от натрупания специфичен професионален опит, в който влиза и брой участия в инвестиционни проекти и който подлежи на оценяване. Езиковото тълкуване на дефиницията в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и използването на съюзите "и/или" означава, че според законодателя професионалната компетентност включва две категории натрупани знания и умения - такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация и такива придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като двете категории могат да се намират в отношение на кумулативност или алтернативност. Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий за подбор, а на натрупания опит, изразяващ се в участие в изготвянето на определен брой инвестиционни проекти, като показател за оценка. Позоваването от страна на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 7 от ЗКАИИП, уреждаща изискванията за придобиване на ограничена и пълна проектантска правоспособност, не променя този извод. Цитираната разпоредба визира условията, на които едно лице трябва да отговаря, за да придобие проектантска правоспособност (ограничена или пълна), респективно видовете проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране, които това лице може да предоставя в зависимост от придобитата правоспособност. От друга страна разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, на която се позовава жалбоподателят, гласи, че проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Според цитираната по-горе норма на чл. 7 от ЗКАИИП условията за придобиване на ограничена проектантска правоспособност варират в зависимост от образователно-квалификационната степен (бакалавър или магистър) и стажа по специалността. Допълнителни изисквания за стаж са предвидени за придобиване на пълна проектантска правоспособност. Наличието на законови изисквания за придобиване на определена правоспособност в областта на инвестиционното проектиране обаче не води до извод, че законодателят в § 2, т. 41 от ЗОП разграничава два елемента в рамките на понятието "професионална компетентност", а именно - знания и умения, придобити чрез образование и/или допълнителна квалификация, и знания и умения, придобити чрез изпълняване на определена длъжност или дейност. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд възложителят разполага с оперативна самостоятелност и няма пречка професионалната компетентност на експертите, които ще участват в изпълнение на поръчката, да бъде включена като показател за оценка по силата чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, доколкото възложителят има интерес поръчката да бъде изпълнена професионално и качествено. Възложителят може да стори това като заложи в методиката за оценка на оценяване да подлежи както натрупания от експертите опит в изготвяне на инвестиционни проекти, така и придобитото образование, или и двете. По силата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да включи тези изисквания и само като критерии за подбор с цел да установи изначалната годност и професионални способности на участниците за изпълнение на поръчката. Но по силата на законовата забрана на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и като показател за оценка в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Предвиждането като критерий за подбор на определено по вид образование, макар и имплицитно - чрез посочването на изискване за всеки от експертите да бъде вписан в регистъра на проектантите с пълна проектантска правоспособност в Камарата на архитектите в България, респ. в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, означава, че по силата на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, ако в хода на работата на комисията по разглеждане и оценка бъде установена липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, отнасяща се до този критерий за подбор, на участниците следва бъде предоставена възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. При несъответствие с изискванията по отношение на един или повече от експертите, които участникът ще използва при изпълнение на поръчката, за участника съществува възможност да го замени с друг експерт, чието образование и опит биха удовлетворили изискванията на възложителя. Това от своя страна ще резултира в изменение на самото техническо предложение за изпълнение на поръчката на участника, съответно може да доведе и до промяна в оценката, която участникът би получил. Именно с цел избягване на такъв недопустим по закон резултат, законодателят е предвидил забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. На следващо място, нарушаването от страна на възложителя на забраната за включване на критерии за подбор като показатели за оценка на офертите от своя страна е довело до нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Като е включил критерии за подбор като показатели за оценка в нарушение на забраната по чл. 70, ал. 12 от ЗОП възложителят на практика е осуетил възможността начинът на оценяване по всеки показател да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В т. 1 и т. 4 от решението УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи е довело до ограничаване на конкуренцията, съответно до неучастие на икономически по-изгодни оферти в класирането и вреда за националния и общия бюджет на Европейския съюз. В случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, ако община П. не беше допуснала нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗОП, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Правилно е преценено от съда, че конкретният размер на финансовата корекция е определен законосъобразно. За нередността по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата законодателят е предвидил показател на финансовата корекция в размер на 25 %, като е предоставена възможност корекцията може да бъде намалена до 10 % или до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в т. 1.3.3. и т. 4.3.3. от решение № РД-02-36-735 от 09.08.2017 г. УО подробно е мотивирал защо е избрал показател в размер на 10 % по отношение на всяко от нарушенията, като е взел предвид обстоятелствата, които обосновават определяне на клонящ към максималния, съответно минималния размер на корекцията. УО е отчел, че макар и с прогнозна стойност под праговете по Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, възложителят е публикувал обявление в Официален вестник на Европейския съюз, поради което е налице трансграничен ефект. Отчетен е и фактът, че са подадени само три оферти за всички обособени позиции, съответно е налице възпиращ ефект от участие на икономическите оператори. В тази връзка възражението на касационния жалбоподател, че за участие в обществени поръчки на територията на община П. обичайно се подават средно по три оферти е неоснователно. От една страна жалбоподателят не представя доказателства за своето твърдение, а от друга - това не опровергава констатациите на УО за потенциален възпиращ ефект у участниците точно за конкретно обявената процедура. На следващо място в административния акт са изложени и обстоятелствата, обосноваващи по-нисък от максималния размер на корекцията, като ниската индикативна стойност на поръчката и липсата на отстранени участници на това основание. Това води на извод, че оспореният пред АС - П. е надлежно мотивиран в частта за избрания метод на финансовата корекция, както и за определяне на нейния конкретен размер. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.