Решение № 4691 от 17.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Касационната жалба на ректора на тракийски университет, приподписана от адв. Цонева и адв. Колева, подадена против решение 97 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1002/2021/3/2022 г., в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива на решението. В касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на Комисията. Касационният жалбоподател излага подробни съображения по съществото на спора и иска отмяна на атакуваното решение и присъждане на направените разноски за двете инстанции. Втората касационна жалба е предявена от ДЗЗД Консорциум Техноком, с участници Монолитно строителство ЕООД и Божков-Билд ЕООД, подадена чрез упълномощен адв. З. Наумов, срещу гореописаното решение 97 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1002/2021/3/2022 г., в частта му с която жалбата на дружеството е оставена без уважение. Този касационен жалбоподател навежда касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, а именно, че решението е неправилно, като при постановяването му са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, издадено е при нарушение на материалния закон и е необосновано. Иска отмяна на решението в обжалваната му част и присъждане на направените разноски. Ответниците - ДЗЗД СИ Ирел 2021 с участници - СА. И.Е. ЕООД и ИРЕЛ СТРОЙ ЕНД ПРОДЖЕКТ ЕООД и ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП с участници : ГЕОКОНСТРУКТ ООД и АМС КРИСТАЛ ООД, редовно призовани, не ангажират становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на ректора на Тракийски университет и на ДЗЗД Консорциум Техноком са неоснователни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по подадени жалби от ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 и Консорциум ТЕХНОКОМ ДЗЗД срещу Решение D10997876 от 09.12.2021 г. на ректора на Тракийски университет за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена, процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Студентски общежития /блок А, Б и В/ - Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност. С обжалваното пред КЗК решение ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, а Консорциум ТЕХНОКОМ ДЗЗД е класиран на второ място. За да постанови обжалваното решение КЗК е събрала възлагателната преписка в това число и предложенията на насрещните страни по спора. Описала е приетите въз основа на тях факти, обсъдила е подробно всички възражения на жалбоподателите. По жалбата на ДЗЗД СИ Ирел 2021 е приела, че неправилно участникът е отстранен на основание чл. чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, поради констатирани пороци в предложението за изпълнение на поръчката, а именно: според помощната комисия на възложителя дружеството не е посочило мерки за навременно провеждане на пробите с оглед фактическата степен на завършеност на СМР; не е посочило мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби; липсва описание на наименование, същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините му на взаимодействие с контролирания/ните експерти, както и очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за недопускане на риска. При осъществената инстанционна проверка КЗК е установила, че противно на твърденията на оценителната комисия на възложителя обективирани в протокол от 23.08.2021 г. , в техническото предложение на участника ДЗЗД СИ Ирел 2021 се съдържат конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините му на взаимодействие с контролирания/ните експерти, както и очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за недопускане на риска. Предвид посоченото Комисията е отменила оспорваното Решение D10997876 от 09.12.2021 г. на ректора на Тракийски университет, в частта му относно отстраняването от участие в процедурата на участника ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие от етапа на преглед и оценка на техническите предложения на участниците ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021. В останалата част на жалбата ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021оспорва класирането на първо място на ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП. При извършен подробен анализ на офертата му КЗК стига до извод, че представеното от ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП предложение за изпълнение на поръчката действително страда от твърдените и конкретно посочени от настоящия жалбоподател пороци, поради което отменя решение Решение D10997876 от 09.12.2021 г. на ректора на Тракийски университет в частта му относно допускането до класиране на техническото предложение на участника ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП. Жалбата на ДЗЗД Консорциум Техноком е приета от КЗК за неоснователна. С нея, от една страна е оспорено допускането до оценка на техническото предложение на участникът класиран на първо място ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП, а от друга е оспорено оценяването на жалбоподателя с по-малко от предвидените точки съобразно методиката за оценяване. Относно участникът класиран на първо място, Комисията е приела, че в жалбата липсват конкретни твърдения и доказателства за твърдените липси/несъответствия/пороци в предложението на участника ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП, а контрола за законосъобразност, който Комисията за защита на конкуренцията упражнява по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, не се простира върху ново, цялостно обследване на предложенията на участниците (без да са посочени конкретни факти и обстоятелства, и доказателствата които ги уличават и насочват към конкретни пороци). По същия начин контрола за законосъобразност на КЗК не се простира и върху пререшаване на поставения брой точки по определен показател/комплексна оценка, тъй като по този начин от орган, пред който се обжалват относно тяхната законосъобразност, конкретни актове на възложители на обществени поръчки - би се превърнала в помощен орган на последните, какъвто тя не е, и което е в разрез със законоустановените й функции. Според КЗК оценителната комисия е разгледала офертите на участниците, като действията й са обективирани в протоколите от нейната работа, като по този начин е спазен принципа за публичност и прозрачност (арг. чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП) при провеждането на процесната процедура, разгледала е техническите и ценовите предложения на допуснатите участници и е изложила подробни констатации, фактически и правни съображения и аргументи относно предложенията на всеки един от участниците в процесната възлагателна процедура. В конкретния случай комисията е мотивирала своите заключения на база на установените констатации от предложенията на участниците класирани на първо и второ място, като не са налице данни за нарушаване на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция (арг. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП). Крайният извод е, че жалбата на ДЗЗД Консорциум Техноком като неоснователно е оставено без уважение. Решението е правилно Жалбата на ректора на Тракийски университет е неоснователна. Правилно КЗК е счела , че в техническото предложение на участника ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 не са на лице липсите станали основание за неговото отстраняване. В концепцията си участникът е разписал, че по време на изпълнението на електромонтажните работи, както и последващите действия по предаването и приемането на завършените електромонтажни работи ще извърши редица изпитвания, част от които са единичните проби. Уточнено е, че изпитванията ще се извършват при спазване на приложимата Наредба за технически правила и нормативи за контрол и приемане на електромонтажните работи и изискванията към строежите съгласно нормативните актове, издадени на основание приложимия член от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Посочено е, че непрекъснатостта на проводниците ще се установява преди полагането или прокарването им чрез измерване на съпротивлението, като тази проверка ще се извършва за проводници, но ще се правят и проверки на сигурността на електрическите съединения, чрез визуален преглед, определяне на притягането, измерване на преходното съпротивление, електрическа изолация между частите с различна полярност или потенциал. Участникът е посочил, че съществуващите канализационни тръбопроводи ще се почистват и промиват, като след завършване на всяка част, преди въвеждане в експлоатация и при приключване на цялата инсталация, тя ще се изпитва за съответствие с проекта, ПИПСМР и всички необходими стандарти и правилници. Предвидено е преди извършване на изпитването на инсталацията, че същата ще бъде обезвъздушена, като водопроводите за студена и топла вода ще се изпитват на якост и водонепропускливост в съответствие с изискванията на приложимата наредба. Посочено е, че водопроводната инсталация ще се изпитва на якост преди монтирането на водочерпните кранове, като съответните водочерпни излази ще се затварят с тапи. Наред с това е разписано, че водопроводната инсталация ще се изпита на водонепропускливост при монтирани водочерпни кранове на работно налягане в продължение на 24 h, както и че изпитването ще се приеме за успешно проведено, ако няма видими течове и навлажнявания, като за проведените изпитвания ще се съставят протоколи. Налице е изложение относно довършителните СМР, които ще се извършват след провеждане на изпитванията на якост и водонепропускливост. Посочено е, че водопроводната инсталация ще се дезинфекцира и промива при спазване на санитарно-хигиенните изисквания, а пускането на водопровода в нормална експлоатация ще се извършва след дезинфекция посредством хлорна вар. Разписано е, че преди приемането на водопроводната инсталация за студена и топла вода ще се провежда 72-часова проба при експлоатационни условия и затворени консумативни точки, като за проведеното изпитване ще се състави протокол. Посочено е, че канализационната инсталация ще се почиства и промива след пълното и изграждане, а хоризонталната канализационна инсталация ще се изпитва на херметичност преди нейното засипване, клоновете ще се оставят напълнени с вода в продължение на 24 h, като няма да се допуска изтичане на вода от съединенията. Наред с това е акцентирано, че за проведените хидравлични изпитвания ще се съставят протоколи, като при приемането на сградната канализационна инсталация ще се проверяват редица съпътстващи документи, както и протоколите от изпитвания за херметичност. Разписано е, че след извършен монтаж ще бъдат направени хидравлична проба на участъка, с оглед да не се допуснат течове при запълване на инсталацията, а след завършване на цялостния монтаж отново ще се изпитат инсталациите хидравлично с цел изпробване на отоплителните тела. Също така е посочено, че при окончателната проба ще се извърши хидравлична настройка на отделните отоплителни тела, чрез предвидените за целта секретни вентили. При това е акцентирано, че пробите и документирането за приемане на скритите работи ще подсигурят както правилното и точно отчитане на изпълнените строително- монтажни работи, така и тяхното качество. Наред с горното се посочва, че ще бъдат извършвани проверки за спазени отстояния, котировки и на вложените материали, ще се използват само одобрени материали, и всички необходими декларации за съответствие, сертификати и актове съгласно Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството ще бъдат предадени при завършване на работите. Заявено е, че всички доставени материали ще бъдат складиран по начин, който да ги предпази от корозия, деформации и замърсявания. Участникът е заявил, че ще се извършва текущ контрол при изпълнение на СМР, който да гарантира съответствието на изпълнените работи с проекта, като ще се извършва вземане на проби и всички изисквани от нормативната база изпитвания по време на строителството, както и ще се осигури достъп за извършване на проверки на място и одит от страна на контролните институции и ще съдейства при вземане на проби, извършване на замерване, набиране на снимков материал и др. Заявено е, че по време на изпълнение на строителството, ще се планират и организират изпитвания на изпълненото строителство, като на обекта ще бъде предвидена и лаборатория, като за контрол на извършените работи и вложени материали ще се използва акредитирана лаборатория. Предвид посоченото неоснователни се явяват оплакванията в касационната жалба на възложителя, че ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 не е описало мерки за навременно провеждане на пробите, с оглед фактическата степен на завършеност на СМР за единични проби и изпитвания за водопроводна и канализационна инсталация, електроинсталация, ОВК инсталация, пожароизвестителна система блок 5, 6, 7, както и мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби. Доколкото от участниците е изискано да представят мерки за навременно провеждане на пробите, то представеното от ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 предложение съдържа редица мерки за навременно провеждане на проби, подробно изброени по-горе, по електроинсталацията, канализационна инсталация, водопроводната инсталация, ОВК инсталации, както и мерки разглеждащи изпитванията и лабораторните изследвания в процеса на тяхното изпълнение. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че ДЗЗД СА-ИРЕЛ 2021 не е посочило мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби. Видно от представеното техническо предложение участникът е посочил, че при настъпване на отклонение от плана и установяване на пропуски в процедурите за изпитване или в постигане на необходимото качество на строителния продукт ще се предприемат редица действия като: При установяване на пропуски по провеждане на изпитвания и изследвания на проби, Ръководител обект / Технически ръководител предприема незабавни действия за изпълнението на пропуснатите изпитвания; - При установяване на неблагоприятни резултати от проведени изпитвания или изследвания на проби, Техническия ръководител предприема действия за установяване на действителния обем некачествени СМР и степен на компрометираност. Вземат се мерки за отстраняване на некачествените СМР и повторното им изпълнение в съответствие с необходимите стандарти за качество и др. Аналогично стои въпросът и относно предвидените от участника мерки за минимализиране на риска. С оглед на изложеното в предложението си участникът е определил възможните причини, които биха могли да доведат да възникването на съответния риск. Обосновано може да се приеме, че посочените причини за възникване на риска определят и вероятността за настъпването, поради което в предложението на участника се съдържа оценка на вероятността за настъпване на идентифицираните от възложителя рискове. Наред с това в концепцията на участника са налице подробно разписани необходимите за изпълнение дейности, наименованието, същността и обхвата на всяка от посочените в концепцията мерки (напр. Мерки за минимизиране на риска още на фаза инвестиционен проект), като в случая посочения целен ефект е достигане до работоспособно споразумение между страните в процеса, което да възстанови координацията и сътрудничеството с цел завършване на проекта. Относно експертите от ръководния състав на участника, които ще бъдат ангажирани с контролира по изпълнението на съответната мярка, на различни места в концепцията е посочено, че както ръководителя на обекта, така и техническия ръководител са компетентно отговорните лица относно дейностите по управление на риска, разписан е и начина по който те ще взаимодействат. Неоснователна е касационната жалба на ректора на Тракийски университет и срещу решението на КЗК в частта му относно неправилното допускането до класиране на техническото предложение на участника ДЗЗД ТРАКИЯ ГРУП. При преглед на представената оферта от участника е видно, че са налице пропуски и несъответствия между техническото предложение и линейния график и диаграмата за механизация , а именно: в представения от участника линеен график същият не е посочил времето за изпълнение на предвидената дейност Подписване на Протокол обр. 2 (колона 1, ред 1 от графика). За сравнение и като аргумент следва да се посочи, че в колона 1, ред последен от графика, участникът е предвидил времето за изпълнение на предвидената дейност Подписване на акт обр. 15, в човекодни и период на продължителност. Това представлява несъответствие с обявеното в методиката за оценка изискване - в графика да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни. От друга страна, в предложението за изпълнение участникът е предвидил провеждане на 72-часови проби, но те не са отразели в линейният график за изпълнение на строително-монтажните работи. В предложението за изпълнение, многократно (на стр. 73, 76, 79, 110, 111, 14 и 142) участникът подробно е разписал и указал, че ще провежда такива 72- часови проби, но това многократно заявено обстоятелство не е отразено и включено като време и използваем ресурс в представения линеен график. Това също представлява несъответствие с обявеното изискване - в графика да се включи всяка предвидена дейност формираща предмета на поръчката, както и да се посочи времето за нейното изпълнение. Също така, в диаграмата на работната ръка са налице несъответствия в общия брой на човешките и технически ресурси по дни за целия период на изпълнение на строително- монтажните работи, спрямо разпределението им в линейния график за същият период. Така например: видно от представената диаграма на работната ръка - в ден пети са предвидени общо по 3 броя човешки и технически ресурси, за ден девети са предвидени общо по 8 броя човешки и технически ресурси, за дните от десети до четиринадесети са предвидени общо по 14 броя човешки и технически ресурси, а в представения линеен график - в ден пети са предвидени общо 5 броя човешки и технически ресурси, от ден 9-ти до ден 14-ти са предвидени по общо 6 броя човешки и технически ресурси за всеки от дните. Горното представлява несъответствие с обявеното от възложителя изискване - линейния график, диаграмата на работната ръка и диаграмата на механизацията, да бъдат в пълно съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката. Предвиденият от участника автогрейдер за полагане на последния слой асфалт при външни облицовъчни настилки не е в включен/посочен в поз. 6 Външни облицовки и настилки от диаграмата на механизацията, което също представлява разминаване във волеизявлението на участника в отделните части на техническото му предложение. Предвид посоченото, настоящият съдебен състав намира, касационната жалба на ректора на Тракийски университет за неоснователна. Неоснователна е и жалбата на Консорциум Техноком ДЗЗД. В нея се навеждат твърдения, че КЗК в обжалваното решение неправилно е приела, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е мотивирала оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата съобразно утвърдената от възложителя методика. Следва да бъде посочено, че като в жалбата пред КЗК , така и в тази пред настоящата съдебна инстанция липсват каквито и да било конкретно посочени оплаквания, поради което правилно е посочено от КЗК, че така представена жалбата не позволява дефинирането на обхвата на проверката, която КЗК, респ. ВАС, като орган по преразглеждането следва да извърши. Избраният от касатора/жалбоподателя подход препятства пряко и възможността на възложителя и заинтересованите страни да организират своята защита по подходящ начин. Непосочването на конкретни твърдения за нарушения в жалбата (подкрепени с конкретни факти, обстоятелства и доказателства) се явява пречка за извършване на проучване, съобразно установеното в чл. 207 от ЗОП, както се явява и пречка за проверка законосъобразността на решението на КЗК. Относно твърдението за немотивираност на оценяването на офертите и в частност на тази на касатора, същото е неоснователно. В протокол от 13.08.2021 г., помощната комисия на възложителя е изложила обстойни мотиви относно оценяването на всеки един от участниците в процедурата. Оценяването на касатора се намира на стр. 19 до 25 като подробно е посочено защо същият е оценен с общо 70 точки. Пример в тази насока е следното: относно предложените от касатора дейности за опазване на околната среда, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е отказала да приеме дейност 6 Обучение на служителите относно запрашаване на въздуха като е мотивирала отказа си с това, че подобна мярка не представлява конкретна дейност която ще доведе до намаляване на запрашеността, аналогично стои въпросът и с предложената мярка запознаване на техническото ръководство с нормативните изисквания за нивата на шум която помощната комисия отказва да приеме с мотиви, че предложеното не представлява конкретна мярка, която би довела до намаляване на генерирания шум по време на изпълнение на СМР. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение, в обжалваните му части, не страда от наведените с касационните жалби пороци. При този изход на спора искането на касаторите за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание на горното и на чл.221, ал.2, изречение първо, предложение първо АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,