Решение № 609 от 16.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13368/2013 г.

Решение № 609 от 16.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13368/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационните жалби на Обединение "СЖС Технос - СЖС България", гр. София, с участници "СЖС България" ЕООД, гр. София и "СЖС Технос" ЕАД, Испания и на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, против решение № 999 от 14.08.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-797/2013 г. С жалбите и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението и допуснати процесуални нарушения при постановяването му. Излагат се подробни съображения. Жалбоподателите молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да остави в сила процесното решение на възложителя, като претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище. Ответникът ДЗЗД "ММЛ-ТК", състоящо се от "МОТТ Макдонълд Лимитид" ООД Великобритания и "Трансконсулт - БГ" ООД - оспорва касационната жалба в съдебно заседание чрез процесуалният си представител. Заинтересованата страна - Обединение "Инфрам Северна тангента СОП", състоящо се от "Инфрам" АД, Прага, "Инфрам" ЕООД и "Инжконсултпроект" ООД - не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба на Обединение "СЖС Технос - СЖС България", гр. София и основателност на касационната жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София. Излагат се подробни съображения. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният аминистративен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 999 от 14.08.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-797/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразно Решение № 81/24.06.2013 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване на класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с проектиране и строителство на обект: Северна скоростна тангента от км 0+000 до км 16+540", открита с Решение № 137/07.12.2012 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап: ново разглеждане на документите в Плик № 1 от офертите на участниците, при стриктно спазване на задължителните указания в мотивите на решението. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспореното решение от възложителя са допуснати нарушения в процедурата, одобрени с конкурсната документация. Комисията е обсъдила възраженията, инвокирани пред нея с жалбата на ДЗЗД "ММЛ-ТК" и ги е преценила за основателни. В мотивите на обжалваното решение КЗК е отразила, че класираният от възложителя на първо място участник Обединение "СЖС Технос - СЖС България", гр. София не е представило доказателства във връзка с изискванията на възложителя по отношение компетентността на екипа от експерти и на обосновката на ценовото предложение, както и липсата на оригинално решение. Настоящият съдебен състав счита обжалваното решение за незаконосъобразно, като постановено при неправилно тълкуване и прилагане на приложимите материалноправни норми на специалния закон - ЗОП и несъответстващо на приетите с преписката писмени доказателства. Не се спори между страните относно факта, че с Решение № 37 от 07.12.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с проектиране и строителство на обект: Северна скоростна тангента от км 0+000 до км 16+540". С решението за откриване на процедурата са одобрени документацията за участие и обявлението за обществена поръчка. Посочени са условията и набора от документи, които участниците е следвало да представят. Избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". Със Заповед № РД-11-53/22.01.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата. Комисията е обективирала резултатите от работата си в следните три протокола: Протокол № 1 от 22.01.2013 г.; Протокол № 2 от 11.03.2013 г.; и Протокол № 3 от 01.04.2013 г. С Решение № 81/24.06.2013 г., на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколи 1, 2 и 3 от работата на комисията за провеждане на процедурата, Председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник - Обединение "СЖС Технос - СЖС България". Видно от решението жалбоподателят ДЗЗД "ММЛ-ТК" е класиран на трето място в процедурата, а участникът Обединение "Инфрам Северна тангента СОП" на второ място. Със същото решение възложителят е отстранил от участие в процедурата участника Консорциум "Салфо- АДО". Неоснователно и при непълно изясняване на документите, съдържащи се в офертата на Обединение "СЖС-Технос СЖС-България", КЗК е приела, че участникът не е представил доказателства, че предложените от него експерти за позиция зам. - ръководител част "Съоръжения" и "Координатор по безопасност и здраве" отговарят на поставените минимални изисквания в обявлението и документацията за участие, определени с решението за откриване на процедурата, което от своя страна е основание да се приеме, че Решението на КЗК е незаконосъобразно. Съгласно посоченото в т. 6.1.4. от Документацията за участие (Документацията) изискване, участниците в процедурата следва да разполагат с инженерно-технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на консултантската услуга, включително за осигуряване на контрола на качеството, свързани с предмета на обществената поръчка. В т. 6.1.4.1 от Документацията, Възложителят е определил минимален брой ключови специалисти, които ще отговарят за изпълнението на обществената поръчка със следните квалификация и професионален опит: Заместник - ръководител част "Съоръжения" - строителен инженер, магистър по "Пътно строителство", "Транспортно строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения", или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма такива специалности, с трудов стаж по специалността не по - малко от 10 (десет) години, от които не по-малко от 5 (пет) години като чл. на екипа на консултант/строителен надзор при строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с габарит не по-малък от Г 9; Координатор по безопасност и здраве /КБЗ/ - строителен инженер или с професионална квалификация строителен техник, да има професионален опит минимум 1 /една/ година трудов стаж на тази позиция. За доказване на техническите възможности и квалификацията си участниците представят документи както следва: По т. 6.2.6. - списък (съгласно образеца - Приложение № 11) на инженерно - техническия персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на консултантската услуга, вкл. за осигуряване на контрола на качеството по т. 6.1.4.1. Списъкът следва да съдържа имената, длъжността, която ще изпълнява лицето при изпълнение на обществената поръчка, както и информация за вида на правоотношението на лицата с участника (трудово, гражданско, друго); по т. 6.2.6.1. - документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и професионален опит на лицата по т. 6.1.4.1., като се приложат и съответните доказателствени документи (дипломи за завършено образование и придобита квалификация, трудови и осигурителни книжки, списък на трудови или граждански договори, както и референции от лица, различни от участника, съдържащи най-малко следната информация: работодател, период за който се издава референцията и позицията, заемана от лицето, съдържаща описание на дейностите, функциите и вменените задължения за съответната позиция, а за "Координатор по безопасност и здраве" следва да се представи документ за изкаран курс и друг вид документ, който дава възможност за заемане на тази позиция и др.); По т. 6.1.6.2. трудово-биографични справки на ключовите специалисти (съгласно образеца - Приложение № 11.1); По т. 6.2.6.3. декларация по Закона за защита на личните данни на ключовите специалисти (съгласно образеца - Приложение № 11.2); По т. 6.2.6.4. декларация за разположение на ключовите специалисти на обекта по време на целия строителен период (съгласно образеца - Приложение № 11.3). За инж. М. П., предложена за позиция зам. -ръководител част "Съоръжения", е представена трудово-биографична справка по образец Приложение № 11.1., в която е отразен опит като инженер по съоръженията на обект: Лот 17, Път II-35 "Троян - Кърнаре" в "Три Ес" ЕООД за периода 05.2012 г. - 10.2012 г., опит като инженер по количествата на обект: Лот 34 Път III-3002 "Българене-Стежерово- Божурлук и път II-13 Граница Враца-Кнежа в "Три Ес" ЕООД през периода 11.2012 г. - 01.2013 г., опит като Инженер по съоръженията към резидент - инженерския екип Строителен надзор - измерване, приемане и документиране на количеството на изпълняваните обеми СМР в обхвата на ПСД за Лот 2, път II-55 "Велико Търново - Гурково" за периода 04.2008 г. - 2012 г. в Сдружение "Транзитни пътища IV" София, опит като Инженер по съоръженията към резидент - инженерския екип Строителен надзор - измерване, приемане и документиране на количеството на изпълняваните обеми СМР в обхвата на ПСД за Лот 7, участъци от Път 1-4 (км 50+ до км 69+, км 148+ до км 157+, км 162+ до км 171+, 177+ до км 185+) и Път 1-5 (Мост нар. Росица, Свлачище при село Самоводене) с обща дължина 55 км. за периода 05.1998 г. - 10. 2000 г. в ЕТ "Градиакт" София и опит в "Пътинвестинженеринг" София за периода 10.1994 г. - 10.1997 г. като Строителен надзор - измерване, приемане и документиране на качеството на изпълняваните обеми СМР в обхвата на ПСД за Лот 3, участъци от Път 1-5 и Път 1-4 (км 65+ до км 100+, км 111+ до км 126+) и Път 1-4 (км 111+ до км 126+) с обща дължина 70 км. За посочения експерт са представени още Граждански договор № 29, сключен на 18.12.2009 г. за осъществяване на строителен надзор на обекти, Декларация по ЗЗЛД, Декларация за непрекъснато разположение на ключовите специалисти на обекта по време на целия строителен период, Удостоверение, издадено на 25.01.2011 г. от Сдружение "Транзитни пътища IV", удостоверяващо, че в периода от м. април 2008 г. до датата на издаването му, инж. М. П. е изпълнявала длъжността Инженер по съоръжения", Референция, издадена на 13.01.2013 г., от инж. С. С., в качеството му на Управител на "Три ес" ЕООД, в която се посочва, че за периода от 05.2012 г. до 10.2012 г., както и периода от 11.2012 г. до датата на издаването й инж. М. П. е изпълнявала длъжността "Инженер по съоръжения" на обекти, покриващи изискванията на възложителя. Тези данни се потвърждават и кореспондират с вписаните в Трудова книжка № 44 обстоятелства, която по смисъла на чл. 347 от КТ е официален удостоверителен документ за вписаните в нея обстоятелства, свързани с трудовата дейност на работника или служителя. По отношение на изискуемите от възложителя документи, служещи за доказване на професионалния опит, същите не се обсъждат и разглеждат алтернативно, а съвкупно, поради което може да се направи извод, че представените инж. М. П. документи удостоверяват наличието на специфичен опит от не по- малко от 5 (пет) години като чл. на екипа на консултант/строителен надзор при строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с габарит не по-малък от Г 9. По отношение на предложеното за позиция "Координатор по безопасност и здраве" лице И. И. неправилно КЗК е направила извода си, като е приела, че за лицето не са представени никакви релевантни документи, които да доказват, че същият е изпълнявал длъжността "Координатор по безопасност и здраве". За предлаганото за тази позиция лице са представени всички изискуеми от Възложителя документи, които разгледани и обсъдени съвкупно удостоверяват, че И. И. притежава професионален опит от минимум 1 /една/ година трудов стаж на тази позиция. КЗК не е изяснила фактическите обстоятелства и съответствието на представените документи от класирания на второ място участник по обявената обществена поръчка. Неправилно и въз основа на напълно механичен и формален анализ е приела, необосновано и в нарушение на материалния закон КЗК, че за участникът в Обединение "Инфрам Северна тангента СОП" - дружество "Инфрам" АД - Република Чехия не притежава лиценз за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ - оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор е приложен към него списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Съгласно т. III. 2.3., б. "Д" на обявлението участникът следва да притежава Лиценз за упражняване на дейността съгласно § 128 от ПЗР към ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г.), или удостоверение съгл. чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ е приложен към него списък на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който съгласно т. 5. на раздел III. 2.3. се доказва с представянето на посочения в б. "Д" лиценз със съответното приложение. Предвидено е, че когато участникът е чуждестранно лице следва да представи копие от документ, удостоверяващ правото да извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава Ч членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство съгласно чл. 166 от ЗУТ. В т III. 2.3. след изброяване на минималните изисквания по букви от "А" до "Ж" е указано, че в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията по-горе (от буква "а" до "ж") следва да бъдат изпълнени съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Съгласно договор за съвместна дейност Обединение "Инфрам Северна тангента СОП" от 18.01.2013 г., участници в Обединението са следните дружества: "Инфрам" АД, акционерно дружество, учредено и съществуващо съгласно законодателството на Република Чехия, Прага; "Инфрам" ЕООД, гр. София; "Инжконсултпроект" ООД, гр. Варна. В офертата на Обединение "Инфрам Северна тангента СОП" - Плик № 1 са приложени следните документи: Лиценз № ЛК-000567/13.07.2007 г., издаден от зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 166, ал. 2 от ЗУТ за продължаване на лиценза на "Инфрам" ЕООД да извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор със срок на валидност до 13.07.2017 г., заедно с приложен Списък на екипа от правоспособни физически лица към 11.06.2012 г. от различни специалисти, назначени по трудов или граждански договор в "Инфрам" ЕООД, неразделна част към горепосочения лиценз; Лиценз № ЛК-000406/21.06.2005 г., издаден от Главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 166, ал. 2 от ЗУТ за продължаване на лиценза на "Инжконсултпроект" ООД да извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор със срок на валидност до 21.06.2015 г., заедно с приложен Списък на екипа от правоспособни физически лица към 21.01.2012 г. от различни специалисти, назначени по трудов или граждански договор в "Инжконсултпроект" ООД, неразделна част към горепосочения лиценз; извлечение от списъка на одобрените доставчици, воден съгласно § 125 и сл. на Закон на обществените поръчки, чиято достоверност се потвърждава от Чешка Република - Министерство на регионалното развитие. От текста на цитираното извлечени е видно, че същото удостоверява правото на "Инфрам" АД Чехия да извършва изброените видове стопански дейности, в това число: предоставяне на услуги в областта на безопасността и здравословните условия на труд, проектантска дейност в областта на строителството, реализация на строежи, техни промени и отстраняване, провеждане на земемерна дейност и др. В същото извлечение са изброени документи, доказващи професионалната квалификация на "доставчика", чрез изброяване на документи, удостоверяващи професионалната квалификация на физически лица във връзка с изпълнение на видовете стопански дейности, посочени в извлечението. Представено е Писмо изх. № 13076/12/03100 от 30.03.2012 г. от инж. З. С., директор на Сектор минно дело и строителство в Министерство на промишлеността и търговията, Чехия до инж. З. Й., к. н., председател на УС и генерален директор на "Инфрам" АД. Цитираното писмо изх. № 13076/12/03100 от 30.03.2012 г. от инж. З. С., директор на Сектор минно дело и строителство в Министерство на промишлеността и търговията, Чехия, има характер на официален документ, тъй като е издадено от длъжностно лице на компетентен държавен орган на държава - членка на ЕС. Същото е издадено в съответствие с Чешкото законодателство, което е видно от посочените в него разпоредби, издадено е на бланка на Министерство на промишлеността и търговията в Чехия и съдържа изх. №, подпис и печат на издаващия държавен орган. От съдържанието на визираното писмо се установява, че с него се изразява потвърждение, че дружествата "Инфрам" АД, Прага, Чешка република, и СЕС Чек Рипаблик ООД, имат разрешителни за следните професионални дейности /вж. Извлечението на Списък на квалифицираните доставчици/: проектантска дейност в строителството; изпълнение на строителство, негова промяна и премахване; производство, търговия и услуги, непосочени в приложение 1 до 3 от закона за професионалната дейност и е оглед на факта, че тези две дружества разполагат е оторизирани лица по смисъла на закон № 360/1992 от Сб. за упражняване на професията от оторизирани архитекти и за упражняване на професията от оторизирани инженери и техници, работещи в строителството, в Чешката република тези дружества могат да извършват следните дейности: строителен надзор, технически надзор, оценка на съответствието на инвестиционни проекти. Издателят на същото писмо е потвърдил, че "горепосочените търговски дружества към 05.03.2012 г. са регистрирани в "Списъка на квалифицираните доставчици", който се води и се публикува на собствената интернет страница от Министерството за регионално развитие в съответствие с § 125 и следващите разпоредби от Закон № 137/2006 от Сб. за обществените поръчки. Министерството за регионално развитие вписва в списъка доставчици, които отговарят на изискванията за квалификация в съответствие с § 53 /основни квалификационни критерии/ и § 54 /професионални квалификационни критерии/ от Закона за обществените поръчки, доказали са спазването на условията за квалификация чрез представяне на съответните документи в министерството и са заплатили административна такса. В процедура по възлагане на обществена поръчка, доставчикът може да замени документите, доказващи изпълнението на основните и професионалните квалификационни критерии с извлечението от списъка на квалифицираните доставчици. Възложителят е длъжен да приеме извлечението от списъка, ако не е по-старо от 3 месеца". От изложеното по-горе и представените документи в Плик № 1 от офертата на Обединение "Инфрам Северна тангента СОП", се извежда извод, че назначената от възложителя комисия правилно е приела, че участникът отговаря на изискването на възложителя, посочено в т. 6.1.5. от Документацията за участие, съгласно което участникът следва да притежава лиценз за упражняване на дейността оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор - документ по чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ или еквивалентен документ, удостоверяващ правото да се извършват тези дейности в държава членка на ЕС - чл. 166, ал. 7 от ЗУТ и го е допуснала до участие. Във връзка с гореизложеното комисията е установила, че офертата на участника отговаря на изискванията за подбор на възложителя. При така изяснената фактическа обстановка КЗК е извела необосновани правни изводи. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, което обстоятелство изисква отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на участниците в ДЗЗД "ММЛ-ТК". По отношение на твърденията в жалбата на Обединение "СЖС Технос - СЖС България", гр. София за недопустимост на производството пред КЗК, предвид на липсата на активна процесуална легитимация на жалбоподателя ДЗЗД "ММЛ-ТК" настоящата инстанция ги намира за неоснователни. Видно от доказателствата в административната преписка, лицето Ю. Й. Т. притежава пълномощно да представлява дружеството, включително и да упълномощава адвокати или юрисконсулти, които да подават жалби. Същият е упълномощил юрисконсулт Пеловска, която е представлявала обединението. С оглед изхода от спора и претенцията на жалбопадателя Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 250 лв., платими от ДЗЗД "ММЛ-ТК". На основание на горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение