Решение № 406 от 15.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2426/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Nomad Foods Europe Limited, с адрес 1 New Square, Bedfont Lakes Business Park Feltham, Middlesex TW 14 8HA, Великобритания, учредено в съответствие със законите на Великобритания, чрез пълномощника адв. В. Драмов, АК Стара Загора, срещу Решение 6405/02.11.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 10330/2021 г., с което е отменено Решение РС-271(1)/07.09.2021 г. на председателя на Патентно ведомство (ПВ) на Република България. Касаторът счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. В подкрепа на твърдението си за недопустимост на решението, касаторът сочи, че съдът се е произнесъл извън пределите на търсената от Дерони ООД защита, доколкото в жалбата на дружеството срещу административния акт са изложени аргументи единствено по отношение на две от петте противопоставени марки във връзка с изследването на доказателствата за реалното им използване, а в решението на председателя на ПВ са изложени мотиви и за допуснати от състава по опозиции съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като не са разгледани две от марките, за които не е било необходимо представянето на доказателства за реалното им използване. Допълва, че подобен подход би бил приемлив, само ако съдът бе посочил изрично, че жалбата е частична, поради което касаторът счита, че решението е постановено свръх петитум. Алтернативно, по същите аргументи се сочи, че решението е неправилно. В подкрепа на твърдението си за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касаторът сочи недопустимост на въпросите по допуснатата съдебно-маркова експертиза, тъй като отговор на същите дължал съдът, както и основаването на решението изцяло на заключението на вещото лице. Нарушението на материалния закон и необосноваността на решението са свързани с оспорването извода на съда, възпроизвеждащ изцяло извода на вещото лице, че наличието на словни елементи в трите противопоставени марки, за които са представени доказателства за реалното им използване, променят отличителния характер на регистрираните знаци, а фигуративните изображения в тях усмихнат мъж с бяла брада и мустаци, облечен в капитанска униформа, имат субсидиарна функция, поради което не са представени доказателства за реално използване на по-ранните марки във вид, който не се различава съществено от вида, в който са регистрирани. В тази връзка се сочи, че опонентът настоящ касатор, е изградил стратегията си именно около образа на капитана (усмихнат мъж с бяла брада и мустаци, облечен в капитанска униформа, който е вдигнал ръка за поздрав), целта на който елемент е да бъде запомнен от потребителите и да отличава стоките, върху които е поставен, а словните елементи (BirdsEye и Iglo) имат спомагателен характер и целят отличаване на отделните видове стоки в различните ценови категории. Допълва се, че отличителният характер на фигуративния знак се засилва от асоциацията на стоките, за които по-ранните марки са регистрирани общо хранителни продукти от риба или преработена риба и морски продукти с образа на морския капитан, като добавянето на словни елементи в отделните комбинирани знаци, които дори не са свързани с морски продукти, при запазване на цветовата гама на ползваните образни марки, само засилва отличителния им характер. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и оставяне в сила на решението на председателя на ПВ. Ответникът председателят на ПВ не се представлява и не излага становище по жалбата. В писмена молба чрез процесуален представител се прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът Дерони ООД в писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Е. Милър, САК, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното, в настоящото производство, Решение 6405/02.11.2022 г. по жалба на Дерони ООД е отменено Решение РС-271(1)/07.09.2021 г. на председателя на ПВ за отмяна на Решение от 30.10.2020 г. на състав по опозиции, с което опозиция 70092559/12.04.2018 г. на Nomad Foods Europe Limited срещу регистрацията на марка с вх. 146625 KAPITAN QUALITY CANNED SEA FOOD е оставена без уважение, и преписката е върната за повторно разглеждане на опозицията. За да постанови решението си, съдът приема от фактическа страна, че производството пред ПВ е започнало по подадено от Дерони ООД заявление от 20.06.2017 г. с рег. 146625 за регистрация на марка KAPITAN QUALITY CANNED SEA FOOD, комбинирана. На 12.04.2018 г. от страна на Nomad Foods Europe Limited е подадена опозиция срещу регистрацията на марката по отношение на всички стоки от клас 29, за които същата е заявена. В опозицията е посочено, че дружеството е притежател на по-ранни марки на ЕС, между които такива с 10142636 и 10142594, ползващи се със закрила за стоки от клас 29 МКСУ; процесната марка е сходна на по-ранните марки и е заявена за идентични и сходни стоки, което води до вероятност от объркване на потребителите и вероятност заявената марка да бъде възприета като част от фамилията марки на опонента. С Решение от 30.10.2020 г. и на основание чл. 57, ал. 9, т. 1 ЗМГО (отм.) във вр. § 5, ал. 1 ПЗР на ЗМГО, съставът по опозиции оставя без уважение опозицията по отношение на всички стоки от клас 29, за които се търси закрила. По повод жалба на Nomad Foods Europe Limited срещу решението на състава по опозиции, е постановено и оспореното пред АССГ Решение РС-271(1)/07.09.2021 г. на председателя на ПВ, с което на основание чл. 75, ал. 12 ЗМГО, чл. 75, ал. 10, т. 4 ЗМГО е отменено Решение от 30.10.2020 г. на състав по опозиции, с което опозиция с рег. 70092559/ 12.04.2018 г. срещу регистрацията на марка с вх. 146625 KAPITAN QUALITY CANNED SEA FOOD е оставена без уважение, и преписката се връща на състава за ново разглеждане. Решението на председателя на ПВ е мотивирано с допуснато от опозиционния състав процесуално нарушение, тъй като не е извършен сравнителен анализ между заявената за регистрация марка и по-ранните притежавани от опонента марки с 9314361 и 15825128, въз основа на който да се прецени наличието или липсата на елементите от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на който се основава опозицията. Въз основа на анализ на разпоредбите на действащия и отменения ЗМГО, органът е приел, че за да съществува задължението на опонента за доказване на реално използване на по-ранните марки при сега действащата разпоредба на чл. 58, ал. 1 ЗМГО, същите трябва да са регистрирани поне 5 години преди датата на заявяване или датата на приоритета на процесната марка. Същата е заявена за регистрация на 20.06.2017 г., от което следва че по-ранните марки трябва да бъдат регистрирани преди 20.06.2012 г., съответно да имат действие за територията на РБ преди тази дата. В тази връзка органът приема, че условието за доказване на реално използване е изпълнено по отношение на по-ранните марки на ЕС с 1177534 (регистрирана на 22.03.2004 г., с действие на територията на страната от 01.01.2007 г.), 10142636 (регистрирана на 21.12.2011 г.) и 10142594 (регистрирана на 20.01.2012 г.). С оглед датата на регистрация на по-ранната марка 15825128 10.04.2017 г., органът приема, че не е изпълнено условието на чл. 58 ЗМГО, поради което за опонента не е възникнало задължение да представя доказателства за реално използване на по-ранната марка на ЕС с този номер. Органът е посочил, че опозиционният състав неправилно е преценил условието за доказване реалното ползване по отношение на марка с 9314361, доколкото същата е регистрирана на 10.09.2012 г., от която дата не е изминал период от 5 години към датата на заявяване на процесната марка 20.06.2017 г. Приел е, че опозиционният състав е следвало да извърши сравнителен анализ между процесната марка и по-ранните марки на ЕС с 9314361 и 15825128, въз основа на който да прецени наличието или липсата на кумулативно изискуемите елементи на фактическия състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, като липсата на мотиви в това отношение в решението на опозиционния състав представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като при своевременно установяване на липсата на задължение за доказване на реално използване на две от противопоставените по-ранни марки, а оттам и при извършване на сравнителен анализ между марките в конфликт, би могло да се стигне до различни заключения в опозиционното решение и до различен изход от опозиционната фаза на спора. Съдът приема за установено от органа, че опонентът е изпълнил задължението си по чл. 38г, ал. 6 ЗМГО (отм.), кореспондиращ на чл. 58, ал. 1 ЗМГО, като е доказал реално използване на фигуративните марки 10142636 и 10142594 в релевантния 5-годишен период преди заявяване регистрацията на марката, за стоките от клас 29 МКСУ. Органът е приел, че във връзка с твърденията си, че по-ранните марки са използвани на територията на ЕС, опонентът е представил множество разпечатки от профили във Facebook, Twitter и Instagram относно продукти с марки lglo и Birds Eyе, както и разпечатки от интернет страници с имена igloo и birdseye с различни домейни от първо ниво, сред които .de, .uk, .at, .be, както и разпечатки от архивни версии на фирмените страници, достъпни чрез wayback machine, част от които са датирани извън релевантния за доказване период, но не малка част от тях свидетелстват за представянето в интернет на продукти от категорията рибни пръчици, чиито опаковки са означени с комбинирани знаци, съдържащи процесните. Приема и че са реализирани рекламни кампании за стоки с посочените марки, като са представени справки от Google Analytics за генерирани посещения на съответните интернет страници, относими към изследвания период и след него. За използване на марки Captain Birds Eye свидетелстват прессъобщения и публикации в интернет страници, че това е най-разпознаваемият хранителен символ на нацията за 21 век, съгласно проучване в периода 9-11 август 2017 г., както и че е проведена успешна стратегия на производителя на продукти Birds Eye относно въвеждането отново на образа на популярния капитан, което е подобрило показателите на марката и дало тласък на продажбите. Органът приема, че за релевантния период 20.06.2012 г. 20.06.2017 г. опонентът е използвал комбинираните процесни знаци за означаване на стоки рибени пръчици на територията на ЕС, като макар да липсват конкретни данни за реализирани търговски обороти за тях, то видно от представените доказателства, стоки с тези означения са били регулярно представяни на потребителите чрез различни социални медии и посредством фирмени уебстраници, като данните за харесванията и гледанията на публикациите свидетелстват за достигането им до немалък брой потребители. Органът достига до извода, че популяризирането на продукти с тези знаци в интернет може да се счита като доказателство за използване на марката чрез реклама, следователно е налице търговско използване по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 5 ЗМГО. Доколкото се изискват доказателства за използване на марката предвид естеството й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана, органът приема, че отличителността на фигуративните марки на опонента се дължи именно на изображението на капитана със специфичното му графично представяне, поради което използването им съвместно с други комбинирани знаци BirdsEye и Igloo не води до промяна в отличителния им характер, тъй като техните характеристики са изцяло пресъздадени в използваните знаци. Формиран е извод, че това не е налице по отношение на един от знаците, представляващ съвместно използване на фигуративни марки на опонента, тъй като освен промяна на цветовата гама на знаците е налице и изменение на основните характеристики и използваните образни похвати за представяне на отличителния за марките фигуративен елемент на образа на капитана. За противопоставената словна марка на ЕС 1177534 CAPTAIN е прието, че не е използвана във вид, който не променя нейната отличителност, доколкото в голяма част от случаите в комбинация с марката lglo словният елемент е различно изписан, а поради начина си на представяне в композиционното оформление, същата няма доминираща позиция в знака и се явява второстепенна в цялостното впечатление, което той създава, подсилвайки концепцията за визуално изпъкващата фигура на капитан. Въз основа на горното органът достига до извода, че опонентът е доказал реално използване на по-ранните марки на ЕС 10142636 и 10142594 в периода 20.06.2012 г. 20.06.2017 г. за стоки от клас 29 рибни пръчици, за които марките са регистрирани, поради което за тези марки следва да бъде изследван фактическият състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на което правно основание се базира опозицията, първостепенна преценка в която връзка дължи опозиционният състав. По делото е допуснато изслушването на заключение по съдебно-маркова експертиза, което съдът кредитира изцяло. Въз основа на така установеното, от правна страна съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган председателят на ПВ, съобразно правомощията по чл. 75, ал. 4 ЗМГО, в предвидената от закона форма и съдържание. При издаването на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са самостоятелно основание за отмяната му. Като приема, че органът правилно е обусловил анализа на предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО с представянето на доказателства за реално използване на по-ранните марки във връзка със стоките или услугите, за които са регистрирани, и на които се основава опозицията, съдът свежда спора до въпроса реално ли са използвани по-ранните марки, от което при необходимост следва анализ за елементите на фактическия състав на посочената разпоредба, като очертава пределите до установяване реалното използване на фигуративните марки 10142636 и 10142594 в релевантния период от 20.06.2012 г. до 20.06.2017 г. за стоките от клас 29, за които те са регистрирани. Като се позовава на разпоредбите на чл. 15, ал. 3 и чл. 17, ал. 6, т. 2 от Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения (обн. ДВ бр. 43/2011 г., отм. ДВ бр. 29/12.04.2022 г.), и установеното от вещото лице по СМЕ, съдът приема, че по-ранните фигуративни марки 10142636 и 10142594 представляват реално изображение на усмихнат мъж с бяла брада и мустаци, облечен в капитанска униформа, който е вдигнал ръка за поздрав, като при едната марка изображението е вместено в окръжност с преливащ златист цвят. Приема, че представените справки и рекламни снимки на продукти са за марките Iglo и Birds Eye, които са различни от процесните фигуративни марки, а с добавянето на словните елементи Iglo, Birds Eye и Fisgfingers към използваните фигуративни изображения, съдържащи се в марките с 10142636 и 10142594, се променя отличителния характер на регистрираните знаци. Това е така, тъй като словните елементи в комплексните знаци са с по-висока отличителна способност в сравнение с фигуративните елементи от знаците, тъй като потребителят обичайно се позовава на марка с името й, а не описва образните елементи. Съдът сочи, че фигуративните елементи в тези две марки на усмихнат мъж с бяла брада и мустаци, облечен в капитанска униформа, имат субсидиарна функция. Изцяло възприемайки констатациите на вещото лице, съдът формира извод, че няма достатъчно доказателства за реалното използване на марките с 10142636 и 10142594 за процесния период, а дори и да се приеме, че има доказателства за реално използване на фигуративните изображения, съдържащи се в разглежданите марки, то те са по начин, който променя отличителния им характер, поради което и съдът приема, че не е изпълнено изискването марката да се използва във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана. Аргументите се допълват с констатациите на вещото лице, че повечето представени разпечатки от интернет нямат дати, на някои има години, но не могат да се свържат с определена марка, няма доказателства, че определен брой клиенти са направили поръчки за съответните стоки или услуги чрез сайтовете в определения период, липсват конкретни данни за реализирани обороти за посочените стоки, както и за използване на марките чрез реклама, няма данни за обема на средствата, вложени в това и за оборот на продукти, за които са регистрирани марките, както и не може да се свържат марки, стоки, производител. Горното обуславя решаващия извод на съда, че няма неоспорими доказателства, че е налице реално използване на фигуративните марки с 10142636 и 10142594 в релевантния период от 20.06.2012 г. до 20.06.2017 г. за стоките от клас 29, за които марките са регистрирани, поради което приема, че актът е незаконосъобразен, тъй като се касае за спор дали са реално използвани по-ранните марки във връзка със стоките или услугите, за които са регистрирани. Сочи, че в решението на председателя на ПВ не е разглеждан спор относно опозицията по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, тъй като процесният спор се явява преюдициален спрямо него, поради което и съдът се произнася по цялото оспорване. Така мотивиран, съдът отменя оспорения пред него административен акт. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Твърдението на касатора за недопустимост на решението е неоснователно. Жалбата на Дерони ООД е насочена срещу Решение РС-271(1)/07.09.2021 г. на председателя на ПВ в частта, с която се отменя Решение от 30.10.2020 г. на състава по опозиции. Независимо, че в жалбата не е посочено, че се обжалва и решението на органа за връщане на преписката за повторно разглеждане, самостоятелно обжалване не би било допустимо нито по отношение на отмяната, нито по отношение на връщането на преписката за повторно разглеждане от състава по опозиции. Това е така, тъй като връщането е логична последица от отмяна на решението на състава по опозиции, тъй като се възстановява висящността на производството по разглеждане на подадената опозиция. Не се образува отделно опозиционно производство според броя на противопоставените марки, поради което и при пропуск на състава по опозиции да се произнесе по всички наведени от опонента възражения срещу регистрацията на заявената марка, решението е отменено изцяло. Следователно, оспорването на решението на председателя на ПВ с аргументи, които имат отношение частично към мотивите му, съответно произнасянето на съда по жалбата също с мотиви, които разглеждат частично основанията на органа за отмяна на решението на състава по опозиции, не прави решението на АССГ недопустимо, а неправилно. Доводите на касатора в тази насока, с оглед заявеното твърдение за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да се възприемат в този контекст. Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146. За да установи дали волеизявлението на органа съответства на материалния закон (чл. 146, т. 4 АПК), съдът следва да обсъди изложените от органа фактически и правни основания в тяхната цялост. В настоящия случай това не е сторено, а съдът се е произнесъл само по част от изложените от органа основания. От страна на председателя на ПВ е установено, че съсътав по опозицията не се е произнесъл по наличието на сходство/идентичност между заявената марка и по-ранните марки с рег. 9314361 и рег. 15825128, за които с оглед регистрирането им в 5-годишния период преди заявяването на спорната марка, не се изисква представянето на доказателства за реално използване. Съдът е следвало да установи налице ли е действително допуснато от състава по опозиции съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е едно от основанията на органа да отмени решението на състава по опозиции. Допуснатото нарушение следва да се приеме за съществено, тогава когато решението по опозицията би било различно, при вземане предвид на резултатите от обследването на марките в конфликт за наличието на предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Обсъждането в съдебното решение единствено на мотивите на органа по отношение две от петте противопоставени марки, е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК съдът не е изложил мотиви за извода си за незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ, формиран въз основа на съвкупна преценка на всички релевантни за законосъобразността на оспорения административен акт факти и доказателства. Основателни са и другите наведени от касатора доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с допуснатата от съда съдебно-маркова експертиза. Заключението на вещото лице е по принцип допустимо доказателствено средство, тъй като чрез него на съда се предоставят специални знания в областта на науката, изкуството, занаятите и други - чл. 195, ал. 1 ГПК. Но за да е допустимо исканото доказателствено средство е необходимо специалните знания да са необходими на съда за решаване на делото и съдът да не разполага с тях. В настоящия случай, поставените на вещото лице задачи са част от правораздавателната дейност на съда, тъй като вещото лице е дало оценка на доказателствата за реално използване на две от петте противопоставени марки, което би следвало да направи съдът, т.е. не са направени фактически изводи, които са релевантни за спора, а са изведени правни такива, което е задължение на съда Поставянето на задачи на вещото лице, за които не са необходими специални знания, и които по своята същност представляват правен въпрос, на който трябва да отговори съда, е нарушение на правилото на чл. 195, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Това правило обезпечава правилността на съдебното решение, защото спазването му е гаранция за истинността на фактическите констатации на съда. Неговото нарушение накърнява сигурността, че фактическите констатации на съда отговарят на обективната истина като създава вероятност, че са неистински. Поради това само по себе си правилото е съществено. За да е налице обаче основание за отмяна на обжалваното съдебно решение поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е необходимо не само нарушената норма да е съществена, но и конкретното нейно нарушение да е съществено, т.е. да е могло да се отрази върху правилността на решението. Доколкото съдът почти изцяло е възприел заключението на вещото лице с направените в него правни изводи, без да изложи собствени аргументи защо възприема същите, то конкретното нарушение на чл. 195, ал. 1 ГПК в случая се е отразило на правилността на решението. Не само че съдът е свел спора до установяването дали е налице реално използване на фигуративните марки рег. 10142636 и рег. 10142594 в релевантния период 20.06.2012 г. до 20.06.2017 г. за стоките от клас 29 МКСУ, за които марките са регистрирани, при положение, че това са само две от петте противопоставени марки в опозицията, но и изцяло е възприел изводите на вещото лице, въз основа на неговите фактически установявания, без да направи собствени такива или изложи аргументи защо ги възприема безкритично. Липсват фактически установявания по отношение останалите три противопоставени марки, за една от които марка на ЕС с рег. 1177534 също са представини доказателства за реално използване, които не са обсъдени нито от вещото лице, нито от съда, поради което и не е обсъден изводът на административния орган, че словна марка с рег. 1177534 CAPTAIN CAPTAIN не е използвана във вид, който не променя нейната отличителност. Напълно безкритично, в противоречие на достигнатите от административния орган изводи, в която връзка липсват аргументи защо се подкрепя противният извод, съдът е възприел заключението на вещото лице, че не се доказва реално използване на марките с рег. 10142636 и рег. 10142594, което е предпоставка за извършване на анализ за осъществяване на хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, на който се основава опозицията. Изводът на органа, че е налице реално използване на тези две марки, поради което съставът по опозиции е дължал изследване на фактическия състав на посочената разпоредба, е само част от основанията за отмяна на решението на опозиционния състав, но единствено в това отношение са разглеждани мотивите на органа за отмяна, при това без аргументи по същество за формирания от съда извод в противната насока. Липсата на собствени мотиви винаги се възприема като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 от АПК. Липсата на собствени фактически установявания и правни изводи по релевантните за спора въпроси, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон, а установената липса на съществени за тази преценка фактически установявания не може да бъде преодоляна в настоящото производство, предвид забраната по чл. 220 АПК. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който като установи всички правнорелевантни факти по допустимия от процесуалния закон начин, да изложи собствени мотиви по тях, в съответствие с изискването на 172а, ал. 2 от АПК. При действието на чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение