Решение № 15906 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11971/2013 г.

Решение № 15906 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11971/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Еко Про Консулт " ЕООД със седалище в град София против решение № 964 от 30.07.2013 г. по преписка № КЗК-735/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение № 13 РОП 4 (11)/10.06.2013 г. на Кмета на община Пловдив. Правят се доводи за необоснованост и материална незаконосъобразност на решението - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Пловдив взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни - "Ес Пи Консулт БГ" ООД и "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД, участници в обединение "СПК-ППМ", чрез процесуален представител адв. Свинаров вземат становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за законосъобразни изводите на КЗК за съобразяване на оценяването на офертите с нормативните изисквания и методиката на възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството през КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Екопро консулт" ЕООД, гр. София срещу Решение № 13 РОП 4 (11)/10.06.2013 г. на Кмета на община Пловдив. В жалбата са наведени множество възражения. На първо място жалбоподателя счита, че в така постановеното от възложителя решение липсват конкретни мотиви, което от своя страна обуславя акт постановен в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП водещ до съществен порок, което е основание за неговата отмяна. Следващо сочено нарушение е за незаконосъобразен състав на определената от възложителя със Заповед № 13ОА-457/22.02.2013 г. комисия . Оспорена е квалификацията на лицата, позовавайки се на липса на информация за такава. Счита, че така определената комисия не отговарят на второто императивно изискване на законодателя да притежават практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Като нарушение е посочил и отстраняването му на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради това, че предложената от него цена за изпълнение на предмета на поръчката в размер на 703 500 лева без ДДС е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на останалите участници Жалбоподателят счита, че комисията не е обсъдила конкретно и изчерпателно представените аргументи в писмената му обосновка, което е основание за отмяна на постановеното решение, поради съществен порок, а именно липса на мотивираност във връзка с възприемане от възложителя на констатациите на помощния му орган. В протокол № 2 от дейността на комисията в частта отразяваща откритото заседание за оповестяване на ценовите предложения на участниците, липсва отразена информация относно какви точно ценови предложения са направени от участниците, което е в несъответствие с определените от законодателя в Закона за обществените поръчки, изисквания към реквизитите на протоколите на оценителните комисии от една страна, а от друга поставя съмнение относно коректността в действията на комисията и компетентността на нейните членове. Като следваща група нарушения в жалбата са изложени твърдения, че офертата на класираният на първо участник Обединение "СПК-ППМ" не отговаря на минималните изисквания на възложителя, заложени в Раздел Ш. 2.2. "Икономически и финансови възможности" и Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, а именно: Няма реализиран документално доказан общ оборот от дейността за предходните 3 счетоводно приключени години (2009 г., 2010 г. и 2011 г.) в размер на не по-малко от 2 000 000 /два милиона/ лева, и специфичен оборот от услуги, сходни с предмета на поръчката в размер на не по-малко от 1 000 000 /един милион лева/ за последните три години /2009, 2010 и 2011 г./ Под "услуги сходни с предмета на поръчката" се разбират услуги свързани с консултиране по проекти, подготовка на формуляри за кандидатстване, бизнес планове, финансово икономически анализи. През последните 3 години, считано от крайния срок за подаване на офертите, не е изпълнил успешно минимум 3 /три/ договора за услуги, сходни с предмета на поръчката. Под "услуги сходни с предмета на поръчката" се разбират услуги свързани с консултиране по проекти, подготовка на формуляри за кандидатстване, бизнес планове, финансово икономически анализи. Друго нарушение е, че спечелилия участник не разполага с екип за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал), включващ специалисти с позиции, квалификация и професионален опит, съгласно изискваният на възложителя. На следващо място класирания на първо място участник не отговаря на изискването да притежава внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 или друга еквивалентна вътрешна система за контрол по качеството. Друго нарушение е, че договорът за създаване на гражданско дружество по ДЗЗД на "Обединение СПК-ППМ" има противоречиви клаузи в чл. 18 даващи възможност за промяна в състава на обединението, което е в противоречие с нормите на ЗОП. В жалбата се твърди също така, че техническото предложение на участника не съответства на изискванията на възложителя и предоставената техническа спецификация за поръчката и участника е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. След подробно обсъждане на наведените доводи КЗК приема, че наведените с жалбата оплаквания са неоснователни и е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е неправилно. Върховния административен съд намира за основателни доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е приела законосъобразен състав на комисията . Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от закона, процедурата се провежда от назначена от възложителя комисия. Тя е помощният орган, който е задължен да приложи нормативните правила на практика при спазване на заложените в закона цели и принципи. Осъзнавайки важността на тези функции, законодателят и в ал. 2 и в ал. 3 от чл. 34 е акцентирал на изискването членовете на комисията да са квалифицирани в съответствие с предмета на поръчката. /Уеднаквяването на терминологията -предмет и обект- удачно е извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 93/2011 г./. В ал. 3 на разпоредбата е въведено изискване към външния експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП, в състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Със Заповед № 13ОА457 от 22.02.2013 г. Кметът на община Пловдив е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти, в състав от председател, 4 основни и з резервни члена. За председател е назначен Станислав Иванов - главен юрисконсулт дирекция "Общинска собственост". Като членове са назначени; Членове: Дарина Шаркова - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив; Наталия Янева - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив; Елисавета Торланова - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив; Елена Янева - юрисконсулт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив. За резервни членове са определени: Тодор Тодоров - и. д. директор дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив; Петя Гавазова - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив; Аделина Хасова - младши експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив. Като доказателства за квалификация и професионални умения на членовете на комисията, възложителят едва в производството пред КЗК е представил следните писмени доказателства: за председателя Станислав Иванов - главен юрисконсулт дирекция "Общинска собственост": Диплома № ЮФ-1533 от 20 май 2006 г. от Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за завършено висше образование със специалност: Магистър "Право", Удостоверение за правоспособност № 221 от 27.02.2007 г., Длъжностна характеристика, от която е видна основните задължения и правомощия на заеманата от този чл. на комисията длъжност, Удостоверение № 048 от 25.04.2010 г. за успешно завършено обучени на тема "Разработване и управление на проекти", Сертификат № 4304 от 17.10.2012 г. за взето участие в семинар на тема: Публично-частно партньорство, обществени поръчки и концесии. За члена на комисията Наталия Янева - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив са представени: трудов договор, Длъжностна характеристика, Диплома от Европейски колеж по икономика и управление, гр. Пловдив за завършено висше образование, степен "Професионален бакалавър" по специалност: "Счетоводство и контрол", Диплома от Европейски колеж по икономика и управление, гр. Пловдив за завършено висше образование, степен "Бакалавър" по специалност: "Стопанско управление", Сертификат от СИП-2000 ЕООД за участие в: "Национална работна среща на възложителите на обществени поръчки 2012 г., проведен на 27 - 29 юни 2012 г. За члена на комисията Дарина Шаркова - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив: Длъжностна характеристика, трудов договор, Диплома № ВБА 0241346 от Международния славянски институт за завършено висше образование със степен "Бакалавър" по специалност: "Икономика"Удостоверение за придобита компютърна грамотност, Удостоверение за присъствие на обучителен семинар на тема: "Практически особености на възлагането на обществени поръчки", Удостоверение за присъствие на обучителен семинар на тема: "Обмяна на практически опит между възложителите на обществени поръчки", Сертификат за участие в Национална среща на възложителите на обществени поръчки - есен 2012 г. За Елена Янева - юрисконсулт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив възложителят е представил пред КЗК: Длъжностна характеристика, Диплома № ЮФ-2223 от 22 октомври 2011 г. от Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за завършено висше образование със специалност: Магистър "Право". За члена на комисията Елисавета Торланова (Видолова) - главен експерт дирекция "Обществени поръчки" при община Пловдив - длъжностна характеристика, Диплома № 01145-Х от август 2001 г. от Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за завършено висше образование със специалност: Магистър "Химия". По отношение на резервния чл. Тодор Тодоров -Диплома № ЮФ-1773 от 10 май 2008 г. от Пловдивския университет "Паисий Хилендарски" за завършено висше образование със специалност: Магистър "Право", Удостоверение за правоспособност № 63 от 26.01.2009 г. и длъжностна характеристика. От така изброените членове на комисията става ясно, че нито един от тях няма образование и квалификация относими към предмета на обществената поръчка. Видно от приложената към делото преписка с Решение № 13 РОП-4/11.01.2013 г. Кметът на община Пловдив е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ на Звеното за изпълнение на проекта (ЗИП) в гр. Пловдив, България - Интегриран проект за водите на гр. Пловдив - Етап I". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта при следните показатели: - Техническа оценка на предложението (ТО) - с тежест 60, със следните подпоказатели: TO 1 - оценка на предлаганите обосновка и стратегия за изпълнение на проекта - 20 т .; ТО 2 - оценка на предложените методи за отчетност и контрол - 15, т.; ТО 3 - оценка на организацията на управлението на проекта - 15, т.; ТО 4 - оценка на риска - 10, т. Предлагана цена - с тежест 40. Съгласно краткото описание на предмета на поръчката, в рамките на реализиране на дейностите по проекта, изпълнителят следва да оказва техническа помощ на Звеното за изпълнение на "Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап I". В обявлението също така се пояснява, че в рамките на реализиране на дейностите по проекта, изпълнителят на настоящата обществена поръчка ще оказва техническа помощ на Звеното за изпълнение на "Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап I". Конкретните дейности на изпълнителя в обхвата на настоящата обществена поръчка са посочени в документацията за участие като най-общо се свеждат до подпомагане на Звеното за изпълнение на проекта /ЗИП/ при изпълнение на неговите правомощия във всички сфери на управление и реализация на проекта, обезпечаване на ЗИП с необходимите експерти за осъществяване на контрол, координация, отчетност, подготовка на документи по проекта, цялостно администриране, обучение и всяка друга дейност, наложила се от естеството на работата на Звеното за изпълнение на Проекта, с цел успешната реализация на проекта при спазване специфичните изисквания на ЕС. Неправилно и въз основа на напълно механичен и формален анализ КЗК е приела таква съответствие, на членовете на назначената комисия с изискванията регламентирани в чл. 34, ал. 2 от ЗОП, позовавайки се на представени от възложителя доказателства за участието на част от назначените членове в други поръчки със сходен предмет. Следва да се отбележи, че участието на дадено лице в определена процедура не може да замести изискването за професионално образование и квалификация въведено от законодателя. Предвид одобрената методика, редовните членове на комисията следва да имат квалификация, която да им позволи обективното оценяване на посочените субективни показатели за оценка. В настоящия случай, нито един чл. на комисията няма образование, относимо към дейностите, предмет на обществената поръчка, нито пък пък притежава квалификация, която би могла да се приеме за достатъчна, предвид предмета и сложността на обществената поръчка . Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че възложителят е допуснал съществено нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при определяне на съставът на комисията, провела настоящата обществена поръчка. Последицата от тези нарушения е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, а именно - от момента на назначаването й до момента на последното извършено от нея действие. Извършеното нарушение се е пренесло и в обжалваният акт за класиране на участниците, доколкото той е издаден въз основа на протоколите от дейността на комисията. Ето защо обжалваното решение на КЗК се явява неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата съобразно мотивите на настоящото решение. Водим от изложеното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,