Решение № 13779 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6030/2009 г.

Решение № 13779 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6030/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от Кмета на община Тетевен и от "Вит Автотранспорт" АД, със седалище в гр. Тетевен, представлявано от изп. директор Петър Андреев Петров, против решение № 297/26.03.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-86/29.01.2009 г. Двете жалби са подадени от активнолегитимирани страни, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и са процесуално допустими. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 2/12.01.2009 г. на Кмета на община Тетевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Зимно снегопочистване и поддържане на част от уличната мрежа на територията на гр. Тетевен, открита с решение № 1776/18.11.2008 г. на възложителя и е върнал преписката на възложителя на етап преразглеждане, оценка и класиране на офертите, с оглед мотивите на решението. За да постанови решението си КЗК е приела следното:Производството пред КЗК е образувано по жалба от Консорциум "Титан Витан" ДЗЗД, с участници: "Титан АС" ЕООД, със седалище - гр. София, представлявано от Иво Иванов и Матьо Матев от гр. София (като по силата на договора, консорциумът се представлява от физическото лице Матьо Матев), срещу Решение № 2/12.01.2009 г. на Кмета на община Тетевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществената поръчка с посочения предмет. С обжалваното решение жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата с единствения мотив, че дружеството не е представило списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. КЗК приема за основателно твърдението на жалбоподателя, че офертата му неправомерно е отстранена от участие, поради непредставяне на списък на документите в офертата. В раздел V.5.2 от условията за участие възложителят е заложил какво точно трябва да съдържа офертата за участие. Едно от изискванията е, че предложението на участниците следва да съдържа списък на документите, приложени в офертата, подписан от участника. Такъв, след направената от КЗК и конкурсната комисия проверка в офертата на жалбоподателя, е установено, че действително липсва. Според КЗК непредставянето на списък на документите в офертата е формален пропуск допуснат от участника, който не може да бъде основание за отстраняване на Консорциум "Титан Балкан" ДЗЗД и недопускането му до разглеждане, оценка и класиране на офертата. Още повече, че офертата съдържа всички необходими и изискани от възложителя документи за доказване на икономическото му и финансово състояние, както и тези, доказващи техническите възможности и/или квалификация на участника. Допускането на офертата до разглеждане касае именно наличие на тези доказателства, които се преценяват от комисията в процеса на оценка на предложенията, до които не е допусната офертата на жалбоподателя. Следователно КЗК счита, че комисията по процедурата, респективно-възложителят, незаконосъобразно, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП вр. чл. 56, ал. 1, т. 1 от ЗОП, са отстранили от участие офертата на Консорциум"Титан Балкан"ДЗЗД и жалбата в тази и част е основателна. Следващото твърдение, свързано с нарушаване на основните принципи, заложени в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП вследствие отстраняването от участие на формално основание, КЗК счита също за основателно. Консорциумът е представил с офертата си всички изискуеми от възложителя документи. С отстраняването на дружеството на формално основание и недопускането му до разглеждане на офертата, се възпрепятства възможността на жалбоподателя да бъде определен за изпълнител, както и възможността на възложителя да избере икономически най-изгодното за него предложение, в съответствие със заложените изисквания. Именно този акт води да нарушаване на свободната и лоялна конкуренция, а от там и до нарушаване на основните принц;ипи, заложени в чл. 2 от ЗОП, които трябва да се съблюдават при провеждане на процедурите за обществени поръчки. КЗК счита за основателно и твърдението на жалбоподателя за нарушение на принципа за истинност, заложен в чл. 7 от АПК, според ал. 1 и ал. 2 на който административните актове се основават на действителни факти от значение за случая, както и че на преценка подлежат всички факти и доводи от значение за случая. Според КЗК действителните факти в случая се явяват представените в офертата документи, които съответстват на заложените от възложителя изисквания. Твърдението на жалбоподателя за извършено нарушение на чл. 6 от АПК КЗК също намира за основателно, тъй като от гореизложеното става ясно, че възложителят не е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. В жалбата на възложителя-Кмета на община Тетевен, се правят доводи за необоснованост и незаконосъобразност на оспореното решение. Процедурата по провеждането на обществената поръчка е регламентирана изцяло от разпоредбите на ЗОП. Законодателят пълно, точно и ясно е разписал какви действия и в каква поредност следва да бъдат извършени от възложителя и помощния му орган-комисията, която извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите. Тези разпоредби се явяват специални, а процедурата е формална съгласно изискванията на ЗОП именно за гарантиране на равнопоставеното положение и прозрачността при провеждането и. Съгласно разписаните процедурни правила по глава пета, раздел втори от ЗОП, комисията преценява първоначално условията за допустимост на офертите, като проверява дали офертите отговарят на образеца, приложен към документацията за участие, дали съдържа всички документи, посочени в чл. 56, ал. 1 от ЗОП, представен ли е отделен плик с оферираната цена, както и да установи дали са налице други формални пречки за участие в процедурата. След приключване на този етап, съгласно чл. 69 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от ЗОП, за когото са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Нормата на чл. 69 от ЗОП е с императивен характер, което означава, че в случай на констатация за нередовност на офертата по някой от изчерпателно изброените критерии, комисията е длъжна да предложи на възложителя отстраняването на този участник. Разпоредбите на ЗОП са задължителни и следва да се спазват от всички възложители, участници и изпълнители при възлагането и изпълнението на обществените поръчки. ЗОП предвижда специален ред за обжалване на решенията, действията и бездействията на възложителите на обществените поръчки и законодателят е установил специални правила, с които въвежда отклонения от общия режим на оспорване на административните актове, уреден в АПК. Разпоредбата на чл. 122з от ЗОП не може да минимализира значението на специалната клауза. Жалбоподателят не споделя и становището на КЗК, че следствие отстраняването от участие на формално основание на Консорциум "Титан Балкан" ДЗЗД е нарушен основен принцип, заложен в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП, до нарушаване на свободната и лоялна конкуренция. Напротив, неотстраняването и допускането до участие на участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, особено когато тези условия са изрично разписани от закона, би довело до нарушение на процедурата и до неравнопоставено третиране на участниците. При полагане на необходимото внимание и грижа, включително и добросъвестност с оглед защита на собствените си интереси, всеки участник следва да се е запознал с поставените условия и изисквания и да е представил оферта, която е пълна и съответства на предварително определените условия. Ако въпреки основанията за отстраняване от участие е допуснат нередовен участник, за каква равнопоставеност говорим, щом като не се прилага еднакво закона към всички участници. При изготвянето на документацията възложителят се е съобразил с изискванията на чл. 56 от ЗОП относно съдържанието на офертата, в т. 5.2.1 от документацията, раздел III, т. 3.2, т. 3.3. Съгласно т. 3.5, от участие в процедурата се отстранява участник, който е представил оферта, която е непълна или е в несъответствие с обявените условия и изисквания в настоящата документация за участие. "Съгласно чл. 54 от ЗОП, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия". Законодателят е въвел това изискване именно с оглед равнопоставеността на всички участници. Допуснатото нарушение на чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП е съществено, тъй като изискването за представяне на списък е императивно посочено от законодателя. Липсата на списък е особено съществено нарушение, защото контролните органи са лишени от възможност да определят кои точно документи са приложени към офертата. В жалбата на "Вит Автотранспорт" АД се правят аналогични доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК. С допълнителна молба от 3.11.2009 г. Кметът на община Тетевен уведомява съда за новонастъпили факти и обстоятелства, както следва: С определение от 03.02.2009 г. КЗК е оставила без уважение искането на Консорциум "Титан Балкан" ДЗЗД за допускане на временна мярка "спиране" на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Това определение е обжалвано пред ВАС и с определение № 5829/07.05.2009 г. (след решението на КЗК), ВАС е отменил определението на КЗК, допуснал е временната мярка - спиране на процедурата и е определил жалбоподателят да внесе сумата от 50 000 лв. - обезпечение за налагане на временната мярка, в 5-дневен срок от съобщението, под формата на паричен депозит или банкова гаранция. С писмо № 716/18.05.2009 г. КЗК уведомява възложителя, че в определение от ВАС срок Консорциум "Титан Балкан" ДЗЗД не е внесъл определеното обезпечение в размер на 50 000 лв., поради което временната мярка се счита за неналожена. С оглед на това обстоятелство и във връзка с предмета на поръчката, кметът на община Тетевен е сключил договора за възлагане на обществената поръчка с определения за изпълнител. Към молбата са приложени: Копие от писмо вх. № 716/18.05.2009 г. на КЗК до кмета на община Тетевен, копие от формуляр - "Информация за сключен договор" с изх. № 1558/29.10.2009 г. до АОП е копие на потвърждение за вписване на електронно подписан документ в Регистъра на обществените поръчки. Ответната страна - КЗК, чрез процесуалния си представител и с писмено становище, оспорва жалбите като неоснователни. Ответните страни: "Титан АС" ЕООД - гр. София и Матьо Василев Матев от гр. София - участници в Консорциум "Титан Балкан" ДЗЗД, редовно призовани, не са се явили и не са взели становище. Разгледани по същество жалбите са основателни, по следните съображения: При постановяване на решението си КЗК неправилно е изтълкувала и приложила закона. Не е спорно обстоятелството, че офертата на "Титан Балкан" ДЗЗД не е съдържала списък на документите, съдържащи се в офертата. Съгласно чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, всяка оферта съдържа списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника. Разпоредбата е императивна и не е с несъществено значение. Неприлагането към офертата на списъка лишава както КЗК, така и съда при проверката за законосъобразност по образувани производства по жалби срещу актове на възложителя, от възможността да определят кои точно документи са приложени към подадената в съответен срок оферта и дали не са добавени, респективно - извадени, такива документи впоследствие - към или от офертата. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някои от необходимите документи по чл. 56. Възложителят е взел пред вид цитираните разпоредби от закона и е включил списъка в "Условията за участие в процедурата, р. V - подготовка и съдържание на офертата, т. 5.2.1", като необходим документ, поставен в плик "А". Съгласно т. 3.2 от раздел III - изисквания към участниците, "желаещите да участват следва да се снабдят с документацията и съгласно предвидените в нея условия да подадат оферта, а съгласно т. 3.3 от същия раздел, "участниците са длъжни да се запознаят с всички указания и изисквания, съдържащи се в документацията. Пропуски при представянето на необходимата документация, както и предложения, които не отговарят на условията в документацията, могат да доведат до отстраняване на участника от участие в процедурата". В р. III, т. 3.5.4 е посочено, че от участие в процедурата се отстранява "участник, който е представил оферта, която е непълна или е в несъответствие с обявените условия и изисквания в настоящата документация за участие". Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В конкретния случай жалбоподателят пред КЗК не се е придържал към обявените от възложителя условия и не е представил списъка, изискуем от него (а и от разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 12 от закона) към офертата си, с оглед на което правилно е бил отстранен от участие. Необосновано КЗК е приела, че с отстраняването на жалбоподателя от участие са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, които са:публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Напротив, неспазването на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП застрашава принципа за прозрачност при провеждането на процедурата, а неотстраняването на участника с нередовна оферта-равнопоставеността на всички участници. Останалите двама участника са допуснати до участие, защото са представили оферта, съдържаща всички изискуеми документи и жалбоподателят не би могъл да претендира за привилегията да бъде допуснат с непълен комплект документи до участие в процедурата. Отстраняването му от процедурата не е поради допуснати от комисията, респективно-от възложителя нарушения на процедурата, а поради своята собствена небрежност, довела до представяне на оферта, която не е комплектована съобразно разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП и изискването на възложителя. Решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли подадената жалба като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,