Решение № 6982 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3482/2021 г.

Решение № 6982 от 9.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3482/2021 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Рефан България" ЕООД, ЕИК: [ЕИК], със седалище с. Труд, обл. Пловдив, подадена чрез адв. А. И., срещу решение № 15958/29.12.2020 г., постановено по адм. д. № 564/2018 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 1419 от 7.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-493/2017 г. В касационната жалба са посочени доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни изложени в жалбата съображения се иска отмяна на решението на тричленният състав на ВАС и констатиране на извършеното нарушение. По отношение на разноските - прави възражение за прекомерност. Ответникът - "Био Фреш" ООД, със седалище с. Царацово, общ. Марица, обл. Пловдив чрез процесуалния си представител адв. Й. изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно мотивирани съображения. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрк. С., моли да бъде отхвърлена касационната жалба и да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в максимален размер. По отношение на разноските - прави възражение за прекомерност. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото и в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е образувано по повод оспорване от "Рефан България" ЕООД на решение № 1419 от 7.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 493/2017 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Био Фреш" ООД и е прекратено производството в частта относно предлагането на глицеринов сапун "Роза" 35 гр., произвеждан и разпространяван от "Био Фреш" ООД, поради изтичане на давността. Тричленният състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е отхвърлил като неоснователно оспорването. Възприел е принципно фактическите и правните констатации и изводи на КЗК. За да постанови този резултат, съдът е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Съдът е приел, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. На следващо място първоинстанционният съд е приел, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма] Първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Безспорно установено е обстоятелството, че "Рефан България" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с вносна парфюмерия и козметика от 1991 г. и постепенно се развива и разширява, откривайки свои собствени производствени бази за производство на парфюмерия и козметика. Дружеството развива широка гама от продукти, като един от основните продукти на дружеството са глицериновите сапуни, които се продават в широка гама и разновидности, тъй като това е продукт, който по същество не е ограничен във формата си. Не е спорно, че на името на "Рефан България" ЕООД са регистрирани за територията на страната търговска марка peг. № 78008 - триизмерна, за клас 3 "сапуни", с приоритет от 15.10.2010 г. и търговска марка peг. № 86121 - триизмерна, регистрирана за клас 3 "сапуни", с приоритет от 16.07.2012 г. Тези марки защитават продукт с овална форма, който представлява кръгъл цвят на растение с концентрично-разположени листенца, които имат леко вълнообразна форма. Дружеството произвежда и разпространява на територията на страната ръчно изработени глицеринови сапуни с форма на "розов цвят" под марка "Refan" в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и формата от 2004 г. до настоящия момент. Разпространението на тези продукти се осъществява на територията на страната чрез верига от специализирани магазини под марката "Refan", директни продажби на търговци на дребно и чрез онлайн търговия (интернет страницата на дружеството - http: //www. refan. bg и други онлайн магазини). Установено е, че "Рефан България" ЕООД произвежда и разпространява на територията на страната еднотипни по форма ръчно изработени глицеринови сапуни с овална форма, с височина около 3 см, диаметър на основата - 3, 5 см и диаметър на най- широката горна повърхност на сапуна - 4, 5 см, представляващи разцъфнал цвят на роза, с концентрично разположени, леко разтворени листенца с дълбок релеф и вълнообразна форма в различни цветове под марка "Refan", сред които са глицеринови сапуни с наименование "роза центифолия цвят", "роза дамасцена цвят", "роза розов цвят", "Роза алба цвят", като формата на горепосочените продукти, визирани, включително и със снимков материал от т. 6. 1 до т. 6. 4., е защитена в българското патентното ведомство от Рефан с марки с рег. № 00078008, със срок на действие на защитата от 15.10.2010 г. до 15.10.2020 г. и рег. № 00086121, със срок на действие на защитата от 16.07.2012 г. до 16.07.2022 г. "Био Фреш" ООД извършва стопанска дейност, свързана основно с производство и разпространение на козметични и парфюмерийни продукти, като значителен дял заемат продуктите, създадени на основата на розова вода и етерично масло от българска роза, от 2000 г. до настоящия момент на територията на страната и в чужбина. Дружеството произвежда и предлага следните серии козметични продукти: Rose Oil, Herbal, Herbs of Bulgaria, Natura with Bulgarian Rose Oil, Rose of Bulgaria, Royal Rose, Yogurt of Bulgaria, Regina Rose и др. Дружеството произвежда и разпространява на територията на страната и в чужбина ръчно изработени глицеринови сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят", в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и форми от 2008 г. до настоящия момент. "Био Фреш" ООД е регистрирало за територията на страната следните обекти на индустриална собственост: - индивидуална триизмерна марка с номер на заявката № 2012122416 N за стоки и услуги от клас 3 (препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби) от Ницската класификация, регистрирана на 14.03.2013 г. с регистров № 00083622, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.; -индивидуална триизмерна марка с номер на заявката № 2012122421 N за стоки и услуги от клас: 3 (от Ницската класификация, регистрирана на 12.04.2013 г. с регистров № 00084086, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.; - индивидуална триизмерна марка с номер на заявката № 2012122417 N за стоки и услуги от клас: 3 от Ницската класификация, регистрирана на 14.03.2013 г. с регистров № 00083623, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.; - регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката № 10226 за стоки и услуги от клас: 28. 2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 13.07.2012 г. с регистров № 7675-0005 и публикуван в своята цялост на 31.08.2012 г., със срок на действие до 21.03.2022 г.; - регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката № 10687 за стоки и услуги от клас: 28. 2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 15.05.2014 г. с регистров № 8064-0001 и публикуван в своята цялост на 30.06.2014 г., със срок на действие до 21.01.2024 г.; - регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката № 10603 за стоки и услуги от клас: 28. 2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 12.02.2014 г. с регистров № 7991-0002 и публикуван в своята цялост на 31.03.2014 г., със срок на действие до 16.07.2023 г.; - регистрация в Патентно ведомство на Р. България индивидуална триизмерна марка с номер на заявката № 2012122418 N за стоки и услуги от клас: 3 (препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби) от Ницската класификация. Установено е, че до 2012 г. "Био Фреш" ООД е произвеждало и разпространявало глицеринов сапун - ръчна изработка "Био Фреш" - "Роза" 35 гр., червен цвят, опакован в прозрачно фолио със залепен бял кръгъл стикер от долната част, съдържащ информация за продукта на български, английски и руски език, идентифициран с бар код № 3800200964075. Комисията е констатирала, че от представените от "Рефан България" ЕООД снимков материал и мостра на глицеринов сапун с форма на розов цвят, с бар код № 3800200964075 и външен вид върху опаковката му е отбелязан срока на годност, съответно до декември 2013 г. (снимки № 28) и до септември 2014 г. (снимки № 27). Посочила, че всеки един глицеринов сапун, произведен от "Био Фреш" ООД, е със срок на годност 3 години, а след разопаковането му 1 година, видно от изобразен знак на кръглия етикет от долната страна на продуктите. Политиката на "Био Фреш" ООД за популяризиране на произвежданите от дружеството глицеринови сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят" под марка "Bio Fresh" на територията на страната е насочена към предлагане на продуктите най-близо до потребителите чрез собствена верига от специализирани магазини под марката "Rose of Bulgaria", онлайн продажби чрез интернет страницата на дружеството - http: //biofresh. bg, както и директно в търговската мрежа. Правилно е посочено от тричленния състав на ВАС, че глицеринов сапун на "Био Фреш" ООД с формата на "роза цвят", идентифициран с бар код 3800200964075, с грамаж 35 гр. е произвеждан единствено за износ за пазара в Русия до 2012 г., като същият не е разпространяван от дружеството на българския пазар. Не са представени доказателства за разпространението на този сапун на българския пазар след януари 2012 г., поради което до входирането на искането на Рефан през април 2017 г. са били изминали повече от 5 години от преустановяването на предлагането на сапуна с формата на "роза цвят" и е налице изтекла давност, за която съгласно чл. 42, ал. 5 от ЗЗК, КЗК следи служебно. Този извод се потвърждава и от заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, според което не са налице доказателства за продажбата на сапун с формата на "роза цвят" 35 гр. след януари 2012 г. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява имитация на стоки и услуги. Според нея имитация е налице при предлагане на стоки или услуги, които с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е осъществен състава на това нарушение е необходимо имитираната стока или услуга да е утвърдена на пазара от друг търговец и да се ползва с разпознаваемост с него. Само така клиентите на тази стока могат да бъдат заблудени относно посочените в законовата разпоредба характеристики на стоката или услугата. За да се направи такъв анализ е необходимо да се изследва спецификата на конкретната стока или услуга. Настоящият петчленен състав споделя извода на тричленния състав на ВАС, че макар "Рефан България" ЕООД да е започнал предлагането на процесните сапуни от 2004 г., а разпространението на ръчно изработени глицеринови сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят", в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и форми от "Био Фреш" ООД да е считано от 2012 г., то не може да се изгради обоснован извод за това, че продуктът е бил вече наложен на пазара от конкретния производител - "Рефан България" ЕООД, преди предлагането му от "Био Фреш" ООД. В хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се съдържа изискването по отношение на общия външен вид и основни характеристики на стоките, с които се е наложил конкурентът на пазара, като поведението на втория конкурент следва да заблуждава или да може да доведе до заблуждение относно визирани от закона съществени характеристики на стоките. Задължителен елемент от състава на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е първият конкурент да е придобил известност сред потребителите, които да асоциират определена услуга именно с него. От заключението на назначената повторна съдебно-продуктово-маркова експертиза е видно, че не съществува вероятност за заблуждение на потребителите относно произхода на процесните стоки на "Био Фреш" ООД, като факторите, изключващи възможността за заблуда са липса на отличителност на формата на глицериновите сапуни на "Рефан България" ЕООД, невъзможността потребителите да възприемат формата на процесните продукти на това дружество като знак, указващ производствения произход на продуктите и съответно, невъзможността потребителите да предположат погрешен произход на стоките на "Био Фреш" ООД. Според вещото лице отличителният характер на марката е въпрос на степен и когато се анализира отличителността, се прилага пълзяща скала, при което даден знак или елемент на знак могат изцяло да не са отличителни, да са силно отличителни или във всяка една точка между тези две степени, като в тази пълзяща скала марките на "Рефан България" ЕООД дори към момента на регистрация са били в точка, много близка до точката на пълна липса на отличителност. Именно съвкупната преценка на посочените характеристики препятства възможността да се направи извод, че разглежданите стоки са с някаква уникалност и разпознаваемост, които да ги свързват с жалбоподателя. За наложен следва да се счита не продукт, който е предлаган продължително време, а такъв, който потребителите обвързват с конкретен производител. Налага се извод, че купувайки някоя от тези стоки от друг разпространител на сапуни, купувачът не би я свързвал с жалбоподателя, поради стандартните й основни характеристики. В подкрепа на това е и установеното по делото, че и други производители произвеждат такива глицеринови сапуни с формата на розов цвят, с подобна или същата форма, размери и с цветове от обичайната цветова гама на производители и търговци на българския пазар. Да се приеме обратното би означавало да се забрани на ответника да произвежда един стандартен продукт. Следва да се сподели становището относно същественото значение за настоящото производство на обстоятелството, че българската маслодайна роза е един от символите на България, а производството на българско розово масло е познато в цял свят, като неговите качества са известни още от древността. Във връзка с това, този продукт се използва като една от съставките за производството на много по вид и разнообразие козметични продукти, вкл. и на глицеринови сапуни. Подобен тип продукти се предлагат от дълго време и от други производители и търговци на българския пазар, както обосновано е констатирала КЗК. В търговската мрежа се предлагат множество сапуни, в това число и глицеринови такива с форма на цвят на роза, на утвърдени български производители на козметични продукти, като например - "Българска роза" АД, "Зорница-Къмпани" ЕООД, "Алба Групс" ЕООД, "Дорелиа Козметикс" ООД, "Роза инвест капитал" ООД, "Томикорп" ООД, "Арома Есънс" ООД, вкл. и "Рефан България" ЕООД. Рекламирането на продуктите, предмет на имитация, единствено като част от асортимент на дружеството, не доказва, че същите са наложени на пазара именно от "Рефан България" ЕООД, с оглед и на масовото предлагане на продукти с подобна форма на роза цвят и от други производители. Настоящата инстанция приема за правилен извода по отношение на външния вид на разглежданите продукти, тъй като общите елементи на сравняваните продукти са стандартни и в този смисъл обикновени за съответните продукти и не биха предизвикали объркване в потребителя, доколкото той не би разпознал в тези елементи идентификатор на търговски произход. Следва да бъде отчетено и наличието на следните разлики при извършеното сравнение: различни нюанси и плътност на цвят, различен грамаж и обем на сапуните, различни по форма и цвят етикети, съдържащи информация за продукта и производителя, различно разположение и обем на листчетата, образуващи розовия цвят. Следва да бъде подчертано, че на етикетите, поставени в долната част на продуктите на сравняваните сапуни, ясно е обозначено името на производителя. Съвкупният анализ на доказателствата в разглеждания случай налага извод, че не е налице отличителност при това на продукти, наложени на пазара преди тези на ответната страна. Правилно КЗК е счела, а този извод е намерил отражение и в решението на тричленния състав, че макар да са налице въведени твърдения за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поведението на "Био Фреш" ООД по отношение на предлагането на процесните глицеринови сапуни с формата на роза, следва да бъде разгледано единствено през призмата на хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, въпреки претенциите на "Рефан България" ЕООД за осъществена имитация от страна на заинтересованото в настоящото производство дружеството, на регистрираните от жалбоподателя триизмерни марки. Анализът за имитация следва да бъде направен с оглед на външния вид, в който се предлагат на потребителите процесните продукти и на специфичната форма - "роза цвят" и използваната прозрачна опаковка, следваща неговия контур. Въз основа на горното, правилен се явява извода, че анализът за имитация следва да бъде направен с оглед на цялостния външен вид, в който се предлагат на потребителите посочените продукти по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Именно в реда на изложените мотиви следва да бъде подчертано още, че за състава на нарушението по чл. 35 от ЗЗК е без значение защитата при регистрацията като търговска марка или промишлен дизайн в Патентно ведомство на Р България. Защитата на тази регистрация се осъществява по друг ред, а не по реда на ЗЗК. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. По отношение на твърденията за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, тричленният състав на ВАС е посочил, че прилагането на тази забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма от ЗЗК е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В този контекст съдът е направил правилна преценка, че доколкото "Рефан България" ЕООД не е изложил твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество, което да е различно от разгледаното по-горе и подведено под съответната норма, то следва да се приеме, че производството и разпространението на продуктите на "Био Фреш" ООД с описания външен вид и търговска марка нe противоречи на добросъвестната търговска практика и не е от естество да засегне по неправомерен начин интересите на конкурентите. При така установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, касационният жалбоподател дължи направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2347 лева на "Био Фреш" ООД. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Същото напълно съответства на фактическата и правна сложност на делото. На Комисия за защита на конкуренцията дължи 200 лева – юрисконсултско възнаграждение. Производството за присъждане на разноски пред първоинстанционния съд се разглежда по реда на чл. 248 от ГПК вр. чл. 144 от АПК и не е предмет на касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,