Решение № 16570 от 27.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11438/2012 г.

Решение № 16570 от 27.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11438/2012 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК АД), със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И, чрез процесуалния представител юрк. Якимова, срещу решение № 1600 от 12.07.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС, във връзка с решение № 650 от 25.06.2009 г. на Комисията, във връзка с писма вх. № 04-04-128/14.06.2012 г.; № 04-04-128 от 21.06.2012 г. и № 04-04-128/25.06.2012 г. от БТК АД, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 3 ЗЕС, във връзка с чл. 60, ал. 1 АПК е прието, че ценовото предложение за намаление на цените на повикванията към мобилни мрежи, направено от БТК АД с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. не е съобразено с наложените с решение № 650 от 25.06.2009 г. специфични задължения (п. 1). С пункт 2 от решението БТК АД е задължена да преработи ценовото предложение в съответствие с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС в едномесечен срок от получаване на решението. С пункт 3 от оспореното решение e разпоредено предварителното му изпълнение. В жалбата се излагат доводи, че с процесното решение се разширяват определените с решение № 650 от 25.06.2009 г. на КРС специфични задължения на оператора, и по-конкретно наложената му ценова мярка. Поддържа се, че "ценовият таван", т. е. максимално допустимата цена на разговори към мобилни мрежи, е предварително определен чрез приета от Комисията формула и операторът е длъжен да внесе конкретно ценово предложение за цени на дребно, което не го надвишава. Твърди се, че след като решение № 650 от 25.06.2012 г. на КРС не въвежда конкретно правило относно начина на таксуване, контролът на регулатора следва да се ограничи до проверка дали приложимата цена е под определения "ценови таван", като БТК АД е свободна да определи начина на таксуване (таксуване на минута или таксуване чрез първоначална цена за свързване и цена на минута), без да се ограничават възможностите за формиране на крайната потребителска цена. Релевира се довод, че при ценовата структура на предложения от БТК начин на тарифиране, чрез въвеждане на първоначална такса от 0,132 лв. (0,110 лв. без ДДС) и цени на минута в часове на силен и слаб трафик, съответно от 0,07 (0,058 лв. без ДДС) и 0,06 л (0,05 лв. без ДДС), с увеличение продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на разговора намалява. Според оператора, от значение за регулаторното съответствие е среднопретеглената цена на разговора. В подкрепа на тезата си се позовава на решение № 1236/1.10.2009 г., с което КРС е одобрила внесено предложение за цени на селищни и междуселищни разговори, формирани на база цена за първоначално свързване и цена на минута, т. е. при идентичен подход с предложените цени за разговори към мобилни мрежи. Твърди се още, че оспореното решение е постановено в нарушение на чл. 166, чл. 221, ал. 1, във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗЕС, т. к. Комисията има право да налага ценови ограничения и да регулира цените на пазар на дребно тогава, когато това е необходимо за защита интересите на крайните потребители, докато възприетият регулаторен подход осуетява възможността им да се възползват от съществено по-добри условия за разговори от фиксираната мрежа на БТК към мобилни мрежи, като провеждат по-дълги разговори на по-ниски цени. Операторът поддържа, че КРС е провела три заседания, в рамките на които е обсъждала ценовото предложение, с оглед на което е била длъжна да даде възможност на вносителя да направи необходимите разяснения, като защити позицията си за съответствието му с наложените специфични задължения. По тези съображения се твърди, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и установените административнопроизводствени правила. Претендира се отмяната му. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), чрез процесуалния си представител юрк. Сулев, моли жалбата да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, за да се произнесе, прие за установено от фактическа страна следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество и в пределите на дължимата служебна проверка по чл. 168, ал. 1 АПК е неоснователна, по следните съображения: За да постанови оспореното решение, Комисията се е позовала на решение № 1361/31.05.2012 г., с което на БТК АД е наложено намаление на цените на пазарите на генериране/терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществените телефонни мрежи. С този акт са заложени целите за защита правата на потребителите, налагането на по-ниски ценови нива с оглед изравняването с общия европейски пазар и регулиране на пазара съобразно общностните правила за конкуренцията. Целта е развитието на този сектор от обществените услуги, съобразявайки ги със спецификата на регулираните отношения и изискванията на правилата на Общността за конкурентна среда, прозрачност и равнопоставеност. По силата на решение № 650/25.06.2009 г. на КРС операторът е задължен да отрази намалението на цените на посочените пазари на едро в цените на повиквания от фиксирани към мобилни мрежи, съобразно формула, посочена в решението. В изпълнение на т. IХ. Б. 3.3.6 от решение № 650/2009 г. на КРС, с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. БТК АД е внесла предложение за определяне на ценови таван, отразяващ намалените цени на генериране и терминиране, който е съчетан с промяна начина на тарифиране на повиквания от фиксираната мрежа на дружеството към национални мобилни мрежи, считано от 1.08.2012 г. С писма вх. № 04-04-128/21.06.2012 г. и № 04-04-128/25.06.2012 г. е представена допълнителна информация и разяснения. Предложеният начин на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална цена за свързване от 0,132 лв. (0,110 лв. без ДДС) и цени на минута в часове за силен и слаб трафик, съответно от 0,07 лв. (0,058 лв. без ДДС) и 0,06 лв. (0,05 лв. без ДДС). Според ценовата структура на предложения начин на тарифиране с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на разговора намалява. След извършените от регулатора проверки е установено, че заложените от БТК изчисления не съответстват на определените с т. IХ. Б. 3.3.6 от решение № 650/2009 г. на КРС специфични задължения във връзка с определение "ценови таван" като горна граница на цената на дребно на повикванията от мрежата на БТК към мрежите на мобилните оператори. Определеният чрез формула ценови таван следва да се прилага за всяка тарифирана минута от разговора на абонатите на фиксираната мрежа на БТК с абонатите на мобилните мрежи, независимо от средната продължителност на разговора. В тази връзка Комисията е посочила в мотивите на обжалваното решение, че по силата на наложеното на БТК задължение за определяне на цените на повиквания от фиксирана към мобилни мрежи, ценовият таван, отразяващ намалените цени на генериране и терминиране, възлиза на 0,109 лв. (0,091 лв. без ДДС) и 0,093 лв. (0,077 лв. без ДДС). Според предложения от БТК начин на тарифиране, една част от абонатите, осъществяващи повиквания с продължителност до 3 минути за часове на силен трафик и до 4 минути за часове на слаб трафик, ще заплащат цена, която е над определения от КРС ценови таван. При тези данни, като е приела, че предложените от БТК АД цени за осъществяване на повиквания от фиксирана към мобилна мрежа не отговарят на наложените на предприятието специфични задължения, Комисията е упражнила правомощието си по чл. 219, ал. 3 ЗЕС, като е върнала предложението на оператора за преработване в едномесечен срок. Решението е законосъобразно. Съгласно чл. 219, ал. 1 и 2 ЗЕС, предприятията по чл. 217, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, представят цените на регулираните електронни съобщителни услуги в Комисията един месец преди публикуването им, заедно с документите за тяхното ценообразуване. В случай, че цените не отговарят на наложените специфични задължения или на определените в закона изисквания, Комисията ги връща на предприятията по ал. 1 за преработване в едномесечен срок. Правомощие на КРС е да върне цените за преработка и предприятието следва да ги преработи в едномесечен срок. Влязлото в законна сила и съставляващо стабилен административен акт решение № 650/2009 г. на КРС определя максимално допустима цена за повиквания фиксирани/мобилни мрежи на БТК под формата на ценови праг. Без да определя начина на тарифиране (плоско - при което всяка минута се тарифира на една и съща цена; или тарифиране, при което средната цена на минута варира в зависимост от продължителността на разговора), решението не допуска заобикаляне на ценовия праг чрез промяна на структурата на цените на дребно по начин, който да увреди интересите на потребителите. Последните са защитени именно посредством наложения "ценови праг", т. е. максималната цена, която операторът може да изисква. Предложеното от БТК АД с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. нелинейно тарифиране принуждава потребителите да осъществяват по-дълги разговори, за да се възползват от намалената цена на единица минута, което определено не е в интерес на всички абонати, а само по отношение тези от тях, които провеждат по-дълги разговори, като ощетява водещите по-кратки разговори. Увеличението на разходите на тази група абонати, произтичащо от начина на тарифиране, се отразява в намаляване на относителния дял на цената за терминиране в цената на дребно, в сравнение с относителния дял на цената за терминиране в цената на дребно, ако БТК тарифира повикванията от фиксираната мрежа на предприятието към национални мобилни мрежи по цена на минута. Последното представлява прехвърляне на разходи върху онази група от потребители, които водят по-кратки разговори за сметка на потребителите, водещи по-продължителни разговори. Така предложените цени за осъществяване на повиквания от фиксирана към мобилна мрежа, както обосновано е приел регулаторът, не отговарят на наложените на оператора специфични задължения, поради което и на основание чл. 219, ал. 3ЗЕС Комисията е върнала ценовото предложение за преработката му в съответствие с решение № 650/2009 г. На практика спорът се свежда до тълкуване и прилагане на т. IХ. Б. 3.3.6 от решение № 650/2009 г., като операторът счита, че при приложението на формулата следва да се вземе предвид средната продължителност на разговора и на базата на усреднената цена да се преценява съответствието с наложения "ценови праг". Според регулаторът, "ценовият таван" следва да се прилага за всяка тарифирана минута от разговори на абонатите, независимо от средната продължителност на разговора. С направеното предложение БТК АД въвежда нелинейно тарифиране от първоначална такса и тарифиране на минута, заобикаляйки т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/2009 г., т. к. формирани по този начин, цените на дребно ще бъдат над ценови праг по отношение на повиквания с продължителност до 3 минути за часове на силен трафик и 4 минути за слаб трафик. В резултат на това тарифиране за групата потребители, които водят по-кратки разговори ще бъдат прилагани цени над ценовия праг, определен с т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/2009 г. Вярно е, че последният акт не забранява прилагането на нелинейно тарифиране, но само при условие, че не се нарушават специфичните задължения на предприятието. Решението няма за цел да определя начина на тарифиране, а определя горният ценови праг (максималната стойност) и тарифирането не би трябвало да води до заобикаляне на това правило чрез промяна на структурата на цените на дребно по начин, който да увреди интересите на потребителите, защитени с наложения "ценови праг". Поради това Комисията с оспореното решение е дала задължителни указания на БТК АД, които не са изпълнени и с последващо решение № 2015/2012 г. (предмет на висящото адм. д. № 13801/2012 г. на ВАС) на оператора са наложени ценови ограничения. Неоснователно е твърдението за допуснато нарушение на чл. 166, във вр. с чл. 221, ал. 1, във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗЕС. С процесното решение регулаторът не налага специфични задължения на пазарите на дребно, т. к. дава указания за предоставяне на ценово предложение в съответствие с вече наложени специфични задължения. Именно с решение № 650/2009 г. е наложена максимално допустима цена на повиквания фиксирани/мобилни мрежи с цел да се предотврати експлоатирането на положението на БТК АД като предприятие със значително въздействие чрез прилагане на прекомерни високи цени (цел на регулацията по смисъла на чл. 4, ал. 1, б. "б" ЗЕС). Следователно оспореното понастоящем решение № 1600/12.07.2012 г. е акт по изпълнението на наложени специфични задължения на оператор със значително въздействие на съответния пазар. Позоваването на чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗЕС е некоректно, доколкото предложеното нелинейно тарифиране ощетява част от потребителите или ги принуждава да водят по-дълги разговори, за да се възползват от намалената цена на единица минута. Отделно от това според цитираната норма на чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗЕС целта на закона и регулаторната дейност е създаването на необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения, посредством изброените в б. "а" - б. "г" способи, които следва да се прилагат комплексно, а не избирателно. Неоснователно е оплакването, че подходът на регулатора противоречи на наложения вече такъв с решение № 1236/01.10.2009 г., с което КРС одобрява цените на дребно на БТК АД за повиквания фиксирани/мобилни мрежи. В цитирания случай предприятието е предложило плоско тарифиране (т. е. без такса за първоначално свързване и тарифиране на минута), поради което Комисията е приела, че предложените цени отговорят на изискванията на т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/2009 г., като е установила и съответствие на предложените цени за международни разговори с наложените специфични задължения. С това решение обаче, противно на твърденията на жалбоподателя, не се установява правило за оценката на цените на повикванията фиксирана/мобилна мрежа. Ето защо в жалбата некоректно се цитират мотиви на КРС във връзка с цените на селищни и междуселищни разговори, които имат различна ценова структура от първоначално свързване и цена на минута. В решение № 1600/2012 г. е посочено изрично, че подобна структура на цените, поради прилагания метод на тарифиране, води до по-ниска цена на минута, в зависимост от продължителността на разговора. Това е отчетено в решение № 1236/1.10.2009 г., като в мотивите се изтъква, че оценката на изпълнение на задължението по т. IХ. Б. 3.3.3 на решение № 650/2009 г. е направена при отчитане продължителността на разговора. Този извод касае друга категория повиквания във връзка с приложението на принципно различно специфично задължение. Съгласно т. IХ. Б. 3.3.1 на решение № 650/2009 г. ценовите ограничения на селищни и междуселищни повиквания изискват цените им да бъдат разходоориентирани, докато по отношение на повикванията фиксирана/мобилна мрежа КРС е определила горна граница на цените под формата на "ценови праг", определен с формула, която обвързва прага с намаляване цените на терминиране в мобилна мрежа и генериране във фиксирана мрежа. Следователно касае е се за две коренно различни задължения, приложими по отношение цени с различна структура, поради което аналогията на жалбоподателя е неуместна. Безспорно с решение № 1236/1.10.2009. г. КРС не се е произнесла по отношение съответствието с цени за повиквания фиксирана/мобилна мрежа с първоначална цена и тарифиране на всяка минута с т. IХ. Б. 3.3.6 на решение № 650/2009 г. Поради това оплакването за различно процедиране на регулатора по това решение е неоснователно. Неоснователно е твърдението на БТК АД за превишаване на компетентността на КРС. Оспореното решение е издадено на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС, който предоставя изрична компетентност на КРС да налага ценови ограничения във връзка с изпълнение на наложените специфични задължения. С процесното решение регулаторът не налага специфични задължения, а дава указания за предоставяне на ценово предложение в съответствие с вече наложени такива на историческия оператор. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за нарушаване на материалноправните разпоредби при приемане на решението. Неотносими са доводите, с които се оспорва задължението, произтичащо от т. IХ. Б. 3.3.6. на влязлото в сила решение № 650/25.06.2009 г. на КРС. На практика спорът се води досежно предписаните правни последици на този акт, чиято законосъобразност е била предмет на самостоятелно съдебно производство. Твърденията на БТК АД по отношение предмета на спора и необходимостта от тълкуване на наложените специфични задължения могат да се разширят и до прилагането на описаното решение. Тази материя обаче е извън предмета на настоящото дело. На последно място - неоснователно е поддържаното оплакване за допуснати нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на оспореното решение. От данните по делото е видно, че Комисията двукратно е отлагала разглеждането на внесеното от БТК АД ценово предложение с цел изясняване на казуса и вземане на адекватно решение. Обясненията и възраженията на оператора, направени с писма вх. № 04-04-128/14.06.2012 г.; 04-04-128 от 21.06.2012 г. и 04-04-128/25.06.2012 г. от БТК АД са били обсъдени на проведеното на 12.07.2012 г. заседание на колективния орган. А след като жалбоподателят е депозирал предложение и две допълнителни становища във връзка с него, твърдяното нарушение на чл. 35 АПК не е осъществено. Въз основа на изложените съображения, съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такава следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,