Решение № 2948 от 1.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14495/2012 г.

Решение № 2948 от 1.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14495/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Дългопол, против решение № № 1297 от 08.11.2012 г., постановено по преписка № 999/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК, с което повторно е отменено негово Решение № 2/20.04.2012 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: "Съвременни образователни институции- гарант за устойчиво местно развитие в Община Дългопол и преписката е върната на възложителя на етап проверка на съответствието на документите в плик № 1,при съобразяване с мотивите на решението. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно и в противоречие с отменителното решение на ВАС е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, тъй като офертата на отстранения участник "Пътстрой- Варна" ЕООД действително не е съответствала на изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, видно от приложения към Плик № 1 на подадената оферта Образец № 14 с изпълнени договори, доказващ само оборот от 188 830.86 лв., предвид посочването само на един договор за обновяване на сграда за обществено ползване. На второ място са развити съображения за неправилност на решението поради неправилно приложение на закона - чл. 38, ал. 8 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП /отм/ с твърдения, че КЗК неправилно е приела, че комисията на възложителя е подходила формално и "рестриктивно" при разглеждане на документите в плик № 1 от офертата на този участник и не е съобразила, че е нямало основание за прилагането на тази норма, предвид неналичие на хипотезата, регламентирана в нея. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то да бъде отменено, а жалбата против него-отхвърлена. В о. с. з. на ВАС касаторът не изпраща представител, в писмени бележки поддържа жалбата. Претендира разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Пътстрой - Варна" ЕООД- не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Ивелинстрой" ЕООД-също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е преценила, че комисията на възложителя е подходила формално при разглеждане на документите в плик № 1 и че е следвало да приложи хипотезата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), като констатира липса на описание на обектите на договорите, което препятства КЗК да извърши проверка дали участникът отговаря на икономическите и финансови изисквания, поставени от възложителя. Посочва още, че помощният орган е следвало да изиска от участника допълнителни доказателства, които по безспорен начин да установят какви дейности са попадали в обхвата на изпълнените договори и едва след това да предложи участника за отстраняване поради несъответствие с финансовите и икономически изисквания на възложителя, поради което намира за неоснователно възражението на касатора, че решението на КЗК е издадено в нарушение на материалния закон. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Пътстрой- Варна" ЕООД- град Варна, против Решение № 2/20.04.2012 г. на кмета на община Дългопол за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 1 от 10.02.2012 г. на възложителя и с което жалбоподателят е отстранен от участие поради това, че неговата оферта не отговаря на обявените изисквания, посочени в Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от Обявлението, а именно участникът да има оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години не по-малко от един милион лв. без ДДС. Твърденията в жалбата били, че възложителят неправилно го отстранил от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП (отм.), тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, както и че незаконосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване от участие, като не приложила, а е трябвало да съобрази нормата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), а именно да изиска от него допълнителни документи, отнасящи се за оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години. От писмените доказателства в приложената възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата-открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет е открита с Решение № 1 от 10.02.2012 г. на възложителя, и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. По отношение на относимите за настоящия спор въпроси, изрично посочени в отменителното решение на ВАС /№ 11845/27.09.2012 г. по адм. д. № 8428/2012 г., IV отд./установила, че в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности", като минимално изискване към участниците възложителят посочил, че участникът трябва да има, освен общ оборот от строителство за последните три години не по- малко от 1 500 000 лв., и оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години не по- малко от 1 000 000 без ДДС, като под "обекти, подобни на обекта на поръчката" следва да се разбира реконструкция и изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност, включително монтаж на слънчеви колектори на обществени сгради". Установила още, че във връзка с въпрос на участник за наличие на противоречие на разбирането на "подобен обект" със сходен предмет на поръчката в критериите за подбор на участниците възложителят отговорил, че ще приема всички дейности, описани в обявлението и документацията за участие като сходни с предмета на поръчката за доказване на икономическите и финансови изисквания. Наред с това установила, че в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си, оспорващото дружество е представило Образец № 14 по одобрената от възложителя документация списък на основните договори за строителство, в който посочил осем договора. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в три протокола, и видно от втория /от 05.04.2012 г. -л. 38 от приложения 1.2/ оценителната комисия констатирала по отношение на оспорващото дружество, че в Образец № 14 този участник е посочил 8 броя изпълнени договори, но само един-този под № 6 отговарял на изискванията на възложителя по раздел III. 2.2. Икономически и финансови възможности от Обявлението, но само той не покривал изискването за общ оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години на стойност не по-малко от 1 млн. лева без ДДС, поради което приела противоречие на изрично указаното от възложителя изискване и на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 НВМОП го предложила за отстраняване от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП (отм.). След като извършила анализ на посочените в Образец № 14 договори, и конкретно с оглед посоченото като предмет на тези под № № 4 и 8, КЗК приела, че изводът на помощния орган на възложителя, че само един договор за обновяване на сграда за обществено ползване отговаря на изискванията, но той не е достатъчен да покрие изискването за общ оборот, е взет при несъобразяване с утвърдените изисквания на възложителя, а и на неговите разяснения. Приела, че този орган е следвало да изиска от участника допълнителни документи и данни, които да установят какви именно дейности са попадали в обхвата на изпълнените договори, и едва след това да предложи участника за отстраняване поради несъответствие с финансовите и икономически изисквания на възложителя. По тези съображения обосновала извод за нарушение на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), предвид неизискване от участника да отстрани тази допусната нередовност в офертата си. По възражението на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че преди да приложи тази норма, за оценъчната комисия не е възникнало задължението, да предложи на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, респ. възложителят да отстрани този участник от малката обществена поръчка. По тези съображения КЗК отменила оспорения акт и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие -на етапа на предварителния подбор с указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Процедурата пред КЗК е повторна, след отменително решение № 11845/27.09.2012 г. по адм. д. № 8428/2012 г., IV отд. на Върховния административен съд, с което е отменено предходно Решение № 654/14.06.2012 г. на КЗК, постановено срещу крайния акт на възложителя и делото е върнато като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно с изложените в решението на ВАС мотиви, а именно по въпроса, касаещ раздел III. 2.2. от Обявлението, като прецени договорите по списъка в приложение № 14 на участника "Пътстрой - Варна" ЕООД съобразно изискването за подобни обекти по раздел III. 2.2 от Обявлението и да обоснове извод дали този участник законосъобразно е отстранен от процесната процедура. Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК е изпълнила указанията на ВАС и в съответствие на мотивите в това решение е извела правните си изводи по въпроса, касаещ раздел III. 2.2. от Обявлението, поради което частта от жалбата, относима към III. 2.3. от Обявлението, е извън предмета на настоящия спор. Твърдението за "заместване на техническите и икономическите изисквания", явно се има предвид и се твърди смесване на критериите по тях, не намира опора в мотивите на обжалването решение. Твърдението на касатора, че КЗК неправилно приела, че незаконосъобразно оценителната комисия е предложила "Пътстрой- Варна" ЕООД за отстраняване от участие, като не е изискала, на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.) от него допълнителни документи и данни, които да установят какви именно дейности са попадали в обхвата на изпълнените осем договори, посочени в Образец № 14 по одобрената от възложителя документация, а именно списък на основните договори за строителство, и едва след това да предложи участника за отстраняване поради несъответствие с финансовите икономически изисквания на възложителя, е също неоснователно. КЗК правилно е приела, че по отношение на него е следвало да се изпълни процедурата по чл. 38, ал. 8 от НВМОП чрез изискване на документи, установяващи изискването за общ оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години, на стойност не по- малко от 1 000 000 лева без ДДС. Този извод се налага на първо място от анализа на предмета на изпълнените договори за строителство, посочени от оспорващия в Образец № 14 от плик № 1 /л. 302 приложение 1.4 /, ведно с изискванията, посочени в обявлението и документацията спрямо сходните обекти, в които по икономически условия за допустимост възложителят не е поставил изрично условие реконструкцията и мерките за повишаване на енергийната ефективност да са били упражнени върху сгради за обществено ползване, а това условие е записано единствено спрямо поставянето на слънчеви колектори, предвид израза: "включително монтаж на слънчеви колектори на обществени сгради", поради което дейностите по реконструкция, описани в обявлението, могат да бъдат осъществени и върху друг вид сгради, а на второ място-от разясненията на възложителя, подробно описани по-горе, а именно, че ще приема всички дейности, описани в обявлението и документацията за участие като сходни с предмета на поръчката за доказване на икономическите и финансови изисквания. Неоснователно е основното възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на основанието за отстраняване на оспорващото дружество от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като касаторът действително не е съобразил разпоредбата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП -отменена, но приложима по отношение на разглежданата възлагателна процедура, определяща, че в протокола по ал. 7, т. е. този с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1,комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им, т. е. е предвидена изрична възможност при констатация от страна на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите за липсващ документ или нередовност, да даде възможност на участника да отстрани това несъответствие. Комисията на възложителя е изпълнила това свое задължение по отношение на неприложената застрахователна полица, но не и по отношение на втората нередовност. С оглед горното разпореденото правно действие при връщане на процедурата за ново провеждане не е в противоречие с приложимата материално-правна норма. Неоснователни са доводите на касатора за нарушение на материалния закон - чл. 38, ал. 8 от НВМОП /отм./ с твърдение, че не е следвало да изисква документи, установяващи какви дейности са попадали в обхвата на изпълнените осем договори, тъй като процедурните правила, приложими към проведената възлагателна процедура, допускат възможност за представяне на документи, липсващи в плик № 1, при съответна и направена в този смисъл констатация на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. След като комисията е пропуснала да констатира липсващите данни за общ оборот от обекти, подобни на обекта на поръчката за последните три години, възлизащ на не по- малко от 1 000 000 лева без ДДС, и в случая е приложима възможността, предвидена в посочената норма за представяне на липсващи документи или данни, указанията, дадени в обжалваното решение на КЗК, са съобразени с приложимата разпоредба. По тези съображения е неоснователно възражението на касатора, че нямало основание за приложение на посочената норма, тъй като в офертата на отстранения участник "нямало липсващи документи", а оферта, несъответстваща на изискванията на възложителя. Правилен е изводът на КЗК, че комисията на възложителя е подходила формално при разглеждане на документите в плик № 1 и че следвало да приложи хипотезата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.), като констатира липса на описание на обектите на договорите, което препятства органът по преразглеждането да извърши проверка дали участникът отговаря по икономическите и финансови изисквания, поставени от възложителя. Обоснован е изводът, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска от участника допълнителни доказателства, които да установят какви дейности са попадали в обхвата на изпълнените договори и едва след това да предложи участника за отстраняване поради несъответствие с финансовите и икономически изисквания на възложителя. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения съдът намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и при съобразяване с указанията на ВАС, дадени в отменителното решение. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,