Решение № 4439 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7497/2018 г.

7321 на Комисията от 19.10.2011 г.). Въз основа на мотивите, посочени в окончателния доклад от одита на ИА ОСЕС, Управляващият орган наложил финансова корекция по ДБФП № BG161 P0003-1.2.05-0001-C0001 с бенефициент "София Тех Парк" АД в размер на 582 770, 53 лв. лв. (579 717, 12 лв. БФП), представляващи 10 % от доставеното оборудване, което не се използва (е нарушение на принципа за устойчивост в провереното от ИА ОСЕС искане за плащане). II. В съдебния акт, съдът е приел, че в писмо № № 12-00-332/31.05.2017 г. на ръководителя на УО по ОП Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г. изцяло се възприемат и се препраща към окончателния одитен доклад, което не е нарушение на чл. 59, т. 4 от АПК, тъй като закона допуска мотивите на акта да се съдържат в друг акт към който изрично се препраща. Принципът за "дълготрайност на операциите" се изразява в информацията за обхвата на проекта и постигнатите резултати от проекта; предприетите мерки и действия за поддържане на постигнатите резултати (в т. ч. вложени средства за поддръжка при инфраструктурни проекти); информация за измененията на постигнатите резултати, ако има такива, и потвърждение, че резултатите са без съществени изменения или остават непроменени, описание на собствеността на активите, придобити по проекта, информация за промяна на собствеността, ако е настъпила такава, или потвърждение, че собствеността на активите не е изменена, справка за трафика (за инфраструктурни проекти), извършените от бенефициента проверки на място през отчетния период с цел констатиране на отклонения/изменения във физическото, финансовото и административното състояние на инвестицията. Изискването за дълготрайност на операциите е регламентирано в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., отменен с Регламент (ЕО) № 1303/2013 г., но същото условие се съдържа и в чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. Този принцип е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: т. 4 за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, препраща към чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., отнасящ се до дълготрайност на операциите. Съдът приел, че като правно основание, за издаване на решението са посочени нормите на чл. 1, т. 1. 1 във връзка с чл. 1. 8, от Общите условия към ДБФП, чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. и чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г., а като фактическо основание - неизползването на активите по предназначение, което съставлява прекратяване на инвестицията респ. представлява нарушение на принципа за устойчивост. Съгласно чл. 71, пар. 3. операциите, подкрепяни от ЕСФ, и операциите, подкрепяни от другите европейски структурни и инвестиционни фондове, които не са инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от фонда само когато са обвързани със задължение за поддържане на инвестициите съгласно приложимите правила за държавните помощи и когато претърпяват прекратяване или преместване на производствена дейност в рамките на периода, определен в тези правила. Съдът направил извод, че не е налице основание за налагане на финансова корекция. Посоченото в оспореното писмо № № 12-00-332/31.05.2017 г. фактическо основание "неизползване на активите по предназначение" не може да се отъждестви с "прекратяване на инвестицията", нито да се съотнесе към хипотезата на § 2 от чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Не е конкретизирано какво влага административния орган в твърдението си, че активите придобите от гореизложените 11 броя обществени поръчки не се използуват по предназначение. Недоказани са твърденията на ответника, че посочените в оспореното писмо инвестиции изобщо не се използуват. Позоваването на обстоятелството, че липсват едноседмични дневници за всяка лаборатория, в които следва да се записват данни за броя часове, прекарани в изпълнение на всяка дейност не намира подкрепа в представените по делото доказателства. Представените с молба от 22.11.2017 г. дневници се отнасят до 5 от общо 11 лаборатории и касаят работата на лабораториите за 2016 г., но предвид обстоятелството, че окончателния доклад на одитния орган, на който изцяло се позовава УО е от 23.03.2017 г. /т. е от началото на 2017 г./ то няма как да са били представени дневници за последващ период /за предходен период също няма как да съществуват дневници, тъй като се установи че оборудването на лабораториите е доставено, монтирано и в експлоатация в края на 2015 г., което не се оспорва от страните /. В оспорения акт не се споменава, че са изисквани и липсва позоваване на въпросните дневници, които според ответника са релевантни за определяне на обстоятелството дали лабораториите са осъществявали дейност по "предназначение". Ответникът е направил извод /в писмените бележки /, че от данните в дневниците дейността на лабораториите е започнала на 18-та седмица през 2016 г., и посоченото оборудване е било използвано само и единствено в периода месец май 2016 г. до края на 2016 г. Неправилно е заключението, че след като посоченото в акта за налагане на ФК оборудване е престояло около 1 /една/ календарна година, без същото да бъде използвано, то същото не е ползвано по предназначението му. Съгласно чл. 1, т. 1. 1. от Приложение II към ДБФП бенефициентът е длъжен да изпълни проекта, съобразно описанието, съдържащо се в Приложение I към ДБФП (Формуляр за кандидатстване), ревизирано с Допълнително споразумение № ВG161 РО003-1.2.05-0001-С0001-А-4/13.10.2014 г. към ДБФП, но нито в ДБФП, нито в допълнителните споразумения към него не е посочено какви са конкретните индикатори или показатели за преценка по отношение на честотата на използване и функционирането на това оборудване. В окончателния одитен доклад са описани редица дейности, свързани с реалното функциониране на процесната инвестиция, от анализът на които се установява, че в повечето лаборатории на Научно-технологичния парк е извършвана дейност т. е същият е ползуван по предназначение, макар тази дейност да не е била регулярна и постоянна. Това се дължи на спецификата на инвестицията, която се твърди, че е отчетена от УО при определяне на размера на ФК. Ответникът в своето становище до одитния орган посочва, че проекта за изграждане на научно-технически парк няма аналог в България вкл. в голяма част от Европа, като следва да се има предвид, че "узряването" на НТП обикновено отнема между 5 и 10 години. Липсата на конкретни показатели и параметри които да обуславят устойчивост на проекта т. е какво конкретно следва да е изпълнено от бенефициента, за да се приеме че проекта му е устойчив не е ясно, поради което не може да се изисква от последния доказването на хипотетични условия, които не са нито нормативно нито договорно установени в ДБФП. Съдът е посочил, че в приложимия към конкретния казус Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. са предвидени три отделни хипотези, а именно: 1) прекратяване или преместване на производствената дейност извън програмния район; 2) промяна на собствеността на дадена позиция от инфраструктурата, която дава на дадено търговско дружество или публичноправна организация. Първите две хипотези на чл. 71 от Регламента обективно не са налице, а по отношение на третата хипотеза, от изложеното по-горе относно дейността на лабораториите е видно, че към настоящия момент в тях се извършва дейност и те се използват по предназначение т. е бенефициентът не е променил предназначението на лабораторния комплекс, не е променил естеството, целите или условията за изпълнението. Наред с това срока за който се приема, че операцията запазва приноса от фондовете / чл. 57, глава ІV, дял V от Регламент 1083/2006/ е 5 години респ. 3 години след приключване на операцията в държавата – членка, която е упражнила правото си на избор за намаляване на този срок за запазване на инвестицията, които в настоящият казус не са изтекли към момента на проверката и направените констатации за неизползуване на инвестицията по предназначение. Невъзможността на УО да обоснове наличието на нередност по смисъла на чл. 70, т. 4 от ЗУСЕСИФ, води до незаконосъобразност на Писмо /Акт/ изх. № 12-00-332/31.05.2017 г. издадено от Ръководител на УО по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика " 2007-2013 г, за налагане на финансова корекция в размер на 582 770, 53 лв., представляващи 10 % от доставеното оборудване. III. Решението е правилно като правен резултат. Липсват фактически и правни основания за издаване на акта. Посочените в акта фактическите и правни изводи са, че одитният орган е счел, че неизползването на активите по предназначение представлява нарушение на принципа за устойчивост на резултатите от проекта, репутационен риск за Европейския фонд за регионално развитие и противоречи на чл. 1, т. 1. 1. от Приложение И от ДБФП. Изискването за дълготрайност на операциите е регламентирано в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. и същото условие се съдържа в чл. 1, т. 1. 8 от Приложение II от ДБФП "Общи условия към финансираните по ОПРКБИ договори за БФП". В касационната жалба също е записано, че така посочените правни норми, сами по себе си не обосновават наличието на материалноправните предпоставки за законосъобразността на наложената финансова корекция. Административният орган не се е позовал на действащия български закон към момента на извършване на приетото нарушение и на проверката - чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. / В административния акт липсва като правно основание разпоредбата на 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, който от своя страна препраща към към чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: т. 4 за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Управляващият орган е посочил разпоредбата на чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. във връзка с изискването за дълготрайност на операциите, действащ за съответния програмен период, но не е посочил коя от предвидените в нея хипотези е налице, не е посочил и коя разпоредба, кой параграф от чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г., към който препраща чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, е нарушена. УО е записал само, че е нарушен принципа за дълготрайност на операциите. В този смисъл УО не е посочил както фактическите, така и правните основания за издаване на акта, не е допустимо едва в касационната жалба да се посочва фактическото и правното основание на което се издава акта, т. е. да се санира. Фактическото основание за налагане на финансова корекция в акта също е неконкретизирано с обстоятелства по чл. 57 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. и по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Правилно съдът е приел, че неизползването на активите по предназначение не означава и не е равнозначно на предвидените предпоставки в чл. 71, пар. 3 от Регламента във връзка със задължението за поддържане на инвестициите съгласно приложимите правила за държавните помощи - когато претърпяват прекратяване или преместване на производствена дейност в рамките на периода, определен в тези правила. УО също признава, че не е посочил спорът в коя от хипотезите попада, счита, че при прочит на фактите и изводите на УО и нередностите по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ става ясно, че претендираната от УО нередност е тази по чл. 70, ал. 1, т. 4 - за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите. Независимо от това, УО не е посочил в акта си кое от предвидените нарушения на принципа за дълготрайност на операциите е осъществено, което противно на твърденията на касационния жалбоподател е довело до неяснота на акта, тъй като съдът е обсъждал хипотезите на чл. 71, пар. 1 и 2, а административният орган твърди в касационната жалба, че е нарушен чл. 71, параграф 3 от Регламента. На стр. 5 от акта, Управляващият орган е описал регламентацията на принципа за дълготрайност на операциите в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. Основателни са доводите на ответната страна, че с посочването на тази разпоредба не е мотивирано основанието за налагане на финансова корекция не е посочена конкретната хипотеза на разпоредбата. Предпоставките в тази разпоредба са: значително изменение, което произтича от промяна в характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или от прекратяването на производствена дейност, значително изменение в резултат на прекратяването на производствената дейност в рамките на срока. Управляващият орган не е посочил в акта си коя хипотеза е налице. Няма твърдения в административния акт, че производствената дейност е претърпяла прекратяване, каквито се сочат в касационната жалба. Едва с касационна жалба, административният орган сочи, че е приложима нормата на чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г., като на стр. 5 от жалбата е описал отделните хипотези, при които може да възникне нарушение на принципа. Първите две хипотези на чл. 71 от Регламента обективно не са налице, а по отношение на третата хипотеза, са представени доказателства, че от 2016 г. в лабораториите се извършва дейност и те се използват по предназначение няма твърдения в административния акт, че производствената дейност е претърпяла прекратяване, в рамките на периода определен в приложимите правила за държавните помощи, каквото обстоятелство и заложено в хипотезата на чл. 71, пар. 3 от Регламента и се твърди за първи път в касационната жалба. Съдът правилно е приел, че посоченото в оспореното писмо № 12-00-332/31.05.2017 г. фактическо основание "неизползването на активите по предназначение" не може да се отъждестви с "прекратяването на инвестицията", нито да се отнесе към хипотезата на § 2 от чл. 71. Тъй като УО не е посочил посочил коя хипотеза на чл. 57 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. е налице, както и кой параграф на чл. 71 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. е приложим в случая, съдът е разгледал и приел, че не са налице хипотезите на чл. 71, пар. 1 и пар. 2, а в касационната си жалба УО за първи път твърди, че е налице една от хипотезите на чл. 71, пар. 3 от Регламента, която също не се установява. Извършената проверка от ОСЕС и тази от страна на УО, инициирана във връзка с констатациите в окончателния доклад на ОСЕС обхваща периода до м. февруари 2017 г. Разпоредбата чл. 57 от Регламент (ЕС) № 1083/2006, както и тази на чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 визира изменения в срок от пет години след приключване на операцията, който период по отношение на процесния случай не е изтекъл за проекта. Няма мотиви в акта, че корекцията е наложена пропорционално за неползуване на оборудването за 1 година, каквито са доводите в касационната жалба, а е извършена финансова корекция в процент по пропорционалния метод. В т. III от касационната жалба УО се заявява, че "София Тех Парк" АД не е постигнало заложените резултати от проектното предложение, което не е посочено в акта. Правилни са изводите на административния съд, че липсата на фактическо и правно основание за издаване на акта води до неговата незаконосъобразност. В ДБФП, както и допълнителните споразумения към него, не е посочено какви са конкретните индикаторите или показателите за преценка по отношение на честотата на използване и функционирането на оборудването. Ответната страна сочи, че през април 2017 г. е подписан и ДБФП за фаза 2 на проекта, с който са отпуснати допълнителни средства именно за дооборудването и обзавеждането на лабораториите и че именно защото придобитите по проекта материални и нематериални активи се използват по предназначение е сключен и ДБФП за фаза 2, като е продължено отпускането средства за разработване в цялост на компонент "Лабораторен комплекс" по проекта. Налага се извод, че не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила като правилно, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.