Решение № 3948 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10591/2010 г.

Решение № 3948 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10591/2010 г., I о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Бизнесинвестмънт-Иван Ивайлов" гр. Пловдив, представлявано от Иван Чавдаров Ивайлов, действащ чрез процесуалния представител адвокат Петър Костов, против решение № 15/04.06.2010 г., постановено по адм. дело № 666/2004 г. по описа на Пловдивски окръжен съд, административно отделение, с което е отхвърлена жалбата против ДРА № 66/20.02.2004 г. на данъчен инспектор при ТДД гр. Пловдив относно начислен допълнително ДДС за данъчен период 01.08.2002 г. -31.05.2003 г. в размер на 72 549,48 лв. главница и 7515,06 лв. лихва. Касаторът подържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания ДРА. Ответникът по касационната жалба - Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив при ЦУ на НАП в писмена защита оспорва основателността на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение състав на Пловдивския окръжен съд е отхвърлил жалбата на ЕТ "Бизнесинвестмънт-Иван Ивайлов" гр. Пловдив против данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 66/20.02.2004 г. на данъчен инспектор при ТДД гр. Пловдив, потвърден с решение № 382/22.04.2004 г. на Директора на РДД гр. Пловдив, в обжалваната част, в която за данъчен период 01.05.2002 г. -31.05.2003 г. е начислен ДДС в размер на 72 549,48 лв. главница и 7515,06 лв. лихва. За да постанови това решение съдът е приел, че спрямо касатора е извършена данъчна ревизия, проведена по реда на чл. 109 ДПК (отм.) поради наличие на данни за укрити доходи или приходи - чл. 109, ал. 1, т. 2. Правилно съдът е приел, че са били налице такива данни, поради което са били налице достатъчно основания за данъчните органи да извършат ревизията по реда на особените случаи. При извършена проверка и засичане на декларираните от касатора продажби по справки-декларации по ЗДДС за периода 01.08.2002 г. - 31.05.2003 г., отчетите от фискалните устройства и информацията на магнитен носител и впоследствие на разпечатки, съдържаща се в компютърните директории на обслужващия фирмата компютър, находящ се в склада на фирмата в гр. Пловдив, ул. "Брезовско шосе" № 180, било установено несъответствие между декларираните в кл. 1 "Данъчна основа на облагаемите доставки"на справките-декларации за 2002 г. и посочените от ЕТ приходи от продажби в отчета за приходи и разходи за 2002 г. Установено било по данни от съответната директория на проверения магнитен носител, че за посочения период е изписана стока от склада на касатора и предадена на дистрибутори със складови разписки на стойност 584 478,11 лв. без ДДС, а по справки-декларации за същия период декларираните облагаеми доставки са на стойност 207 386,05 лв. без ДДС. Разликата между изписаната от склада стока и декларираните продажби се явява в размер на 377 092,06 лв. Предвид получената разлика правилно е прието, че е налице укрит доход, поради което е започнало ревизионно производство по реда на чл. 109 ДПК (отм.). Съдът е приел обосновано, че данъчната ревизия е проведена при спазване на процесуалните правила и от компетентни органи. Правилно е разпределена и доказателствената тежест в процеса като е съобразена, на основание чл. 109, ал. 7 ДПК /отм./, че фактическите констатации в ДРА, изготвен по реда на чл. 109, както е в случая, се считат верни до доказване на противното. Т. е. изцяло в доказателствена тежест на касатора е било да обори фактическите констатации. Прието е от първоинстанционния съд, че фактическите констатации не са били оборени, при което е отхвърлена жалбата срещу ДРА, с който на основание чл. 55, ал. 1 ЗДДС (отм.) и по реда на чл. 109, ал. 2 ДПК (отм.)е определена нова данъчна основа за облагане с ДДС в процесния период, в размер на 362 747,40 лв., допълнително е начислен ДДС като е съобразен вече начисленият такъв по справка-декларация. Касационните оплаквания, по които се произнася настоящата инстанция, са относно материална незаконосъобразност на решението. Твърди се, че неправилно е потвърден обжалваният ДРА, като не е съобразено действието на присъда № 85/29.05.2010 г., постановена по внохд № 370/2009 г. на Пловдивския апелативен съд. Твърди се, че съгласно чл. 413 НПК влязлата в сила присъда е задължителна за гражданския съд по въпросите - извършено ли е деянието, виновен ли е дееца, наказуемо ли е деянието. Видно от представените пред касационната инстанция писмени доказателства е, че с влязла в сила на 04.06.2010 г. присъда по КНД № 223/2010 г. по описа на ВКС е оставена в сила въззивна присъда по горецитираното внохд № 370/2009 г. на Пловдивския апелативен съд. С въззивната присъда от 08.02.2010 г. изцяло е отменена присъда № 85/29.05.2009 г. на Пловдивския окръжен съд по нохд № 2173/2008 г., на която се позовава касатора като твърди, че представителят на едноличния търговец е оправдан по повдигнатите му обвинения по чл. 257 вр. с чл. 255 и чл. 256 НК. Ето защо това касационно оплакване се явява недоказано. Представените писмени доказателства не обосновават категорично извода, че по отношение на Иван Чавдаров Ивайлов като представител и собственик на ЕТ "Бизнесинвестмънт-Иван Ивайлов" е налице влязла в сила оправдателна присъда. От друга страна предмет на цитираните наказателни съдебни производства са деяния на физическото лице, представител на ревизирания търговец, поради което не може и не следва да бъде задължителна за административния съд, поради липса на съвпадение между основанията, лицата и предмета на производствата. Данъчната ревизия има за предмет дейността на търговеца като регистрирано по ЗДДС лице. Оплакването е и неотносимо за настоящото производство предвид разпоредбата на чл. 220 АПК, според която касационният съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. Видно е, че фактите, установени, събрани и съобразявани от първоинстанционния съд, са тези настъпили до приключване на последното по делото съдебно заседание, проведено на 29.03.2010 г. Присъдата, на която се позовава касатора е влязла в сила на 04.06.2010 г., поради което не е била съобразявана като факт от съда. Предвид забраната за нови фактически установявания в касационното производство, е недопустимо обсъждането й от настоящата инстанция. Наведено е и касационно оплакване за материална незаконосъобразност и необоснованост на решението поради несъответствие на изводите на съда със събраните доказателства. Според касатора констатациите в ДРА, възприети от съда, почиват не върху обективно събрани данни, а само върху субективната преценка на свидетеля Моллов, негови колеги и върху протокол № 21/21.07.2003 г., който е следвало да бъде игнориран като доказателство към данъчната преписка, като удостоверяващ действие, което обективно е било невъзможно да се осъществи - разпечатване на информацията, съдържаща се на магнитен носител от компютъра на търговеца. Оплакването е неоснователно. Ценените от съда доказателства са установени с допустими по смисъла на чл. 75 ДПК (отм.) доказателствени средства. Данните от магнитния носител са свалени надлежно, което е удостоверено с цитирания по-горе протокол № 21/21.07.2003 г. Събраните по делото заключения на съдебни технически експертизи не оборват по никакъв начин този извод. Съгласно чл. 85, ал. 2 ДПК (отм.) е допустимо използване на данни от технически носители и компютърни данни, за установяване на данъчни задължения, ако се установи, че са създадени от ревизирания субект. В случая е налице презумпция по смисъла на изр. второ от чл. 85, ал. 2, според която за данни, създадени от ревизирания субект, се приемат тези, съдържащи се в компютри, които се намират на местата, където субекта упражнява дейността си. В случая, безспорно, компютърът, от който са свалени данни, се е намирал в склада, където търговецът е осъществявал дейността си по занятие. Освен това, в тази връзка са събрани и непротиворечиви свидетелски показания. Несъстоятелно е твърдението, че единият от свидетелите - Моллов - е действал като експерт в производството. При касационната проверка се установи, че същият е допуснат единствено и само в качеството на свидетел в съдебното производство, а в хода на данъчната проверка е действал и извършвал действия като служител - експерт при ТДД. Съдът е ценил показанията му като свидетелстващи, а не експертни. Съдът е направил обосновани и законосъобразни изводи относно допустимостта на ползваните в хода на данъчната ревизия доказателства и доказателствени средства. Правилно е прието, че разпечатките от магнитен носител, както и протокола, с който е документирано прехвърлянето им на хартиен носител, са надлежно доказателствено средство. Събрани и ценени са всички относими обстоятелства по смисъла на чл. 109, ал. 2 ДПК (отм.), вкл. данни от насрещна проверка при доставчика М. Ковачев, съпоставени са счетоводните документи на касатора и доставчиците му за изписана и заприходена стока, както и липсата на данни за движение на стока между двата склада на ревизираното лице, в който са смисъл са били част от направените възражения срещу ДРА. Съобразени в тази връзка са непротиворечивите свидетелски показания. Пред данъчните органи обясненията на трети лица са били допустими доказателствени средства, предвид наличието на хипотезите по чл. 87, ал. 1 и 2 ДПК (отм.) Касаторът, в чиято доказателствена тежест е това, по никакъв начин не е оборил констатациите на данъчните органи, оспорил е само начина на събиране на информация, което оплакване, предвид изложеното дотук, се явява неоснователно. По изложените съображения, не са налице твърдяните касационни основания за отмяна, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. За настоящото производство следва да се присъдят в полза на ответната страна разноски в минимален размер, съответни на участието й в процеса и при съобразяване на вече присъдения размер от първата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо "А" отделение,