Решение № 16150 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3727/2010 г.

Решение № 16150 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3727/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 АПК. Образувано е по протест на прокурор от Върховната административна прокуратура против заповед № РД 46-1371 от 18.10.2000 г. на министъра на земеделието и горите. С протестът се твърди, че заповедта е нищожна, като по изложените съображения в него се моли, да се обяви нищожността й. Ответната страна-министърът на земеделието и храните не е взел становище. Заинтересованата страна - Ахмед Асан Якуб в писменото си становище сочи, че по подадена от него жалба през 2007 г. е било образувано дело пред Върховния административен съд против заповед № РД 09 528 от 9.08.2007 г. на министъра на земеделието и продоволствието, с която министърът е обявил за нищожна заповедта, предмет на настоящия протест. Вероятно се прави довод за недопустимост на настоящото производство на основание чл. 159, т. 6 АПК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира протеста, подаден от надлежна страна и в срок за процесуално допустим, поради това че срок за обявяване на нищожност няма, според чл. 149, ал. 5 АПК. Евентуално наведеният довод за недопустимост от заинтересованата страна настоящият състав намира за неоснователен. От приложените решения на тричленен и петчленен състави на Върховния административен съд, постановени по адм. д. № 9028/2007 г. на тричленен състав и по адм. д. № 1560/2008 г. на петчленен състав се установява, че заповед № РД 09-528 от 9.08.2007 г. е обявена за нищожна. С нея министърът на земеделието и продоволствието е обявил нищожността на своя заповед № РД 46-1371 от 18.10.2000 г. - предмет на настоящото производство. От изложеното следва, че след като отменящата заповед № РД 09-528 от 9.08.2007 г. е обявена за нищожна в правния мир е останала заповед № РД 46-1371 от 18.10.2000 г. Тя не е била предмет на съдебен контрол и по оспорването й няма влязло в сила съдебно решение. Със заповед № РД 46-1371 от 18.10.2000 г. по подадена молба и на основание чл. 81, ал. 1 и § 3 ПЗР на ЗГ във връзка с чл. 140, ал. 1, т. 2 и § 6, ал. 1 ПЗР на ППЗГ министърът на земеделието и горите е отстъпил възмездно право на строеж на Ахмед Асан Якуб върху земя от държавния горски фонд в отдел 559, подотдел "5" - в района на Държавно лесничейство (ДЛ) - Несебър, в размер на 200 кв. м, за строителство - изграждане на четири броя масивни двуетажни сгради, всяка от които с разгърната застроена площ от 100 кв. м. След внасяне на сумите по отстъпеното право на строеж и представянето на доказателства за това министърът е разпоредил началникът на Националното управление по горите (НУГ) да сключи договор за отстъпеното право на строеж. Към делото са приложени сключен договор № 377 от 5.12.2000 г. между началника на НУГ и Ахмед Асан Якуб, с който на Ахмед Якуб е учредено възмездно право на строеж върху земя от държавния горски фонд, отдел 559, подотдел "5" - в района на ДЛ - Несебър, в размер на 200 кв. м за сумата от 61,82 лв.; удостоверение № 988 от 14.09.2000 г. на Поземлена комисия - Несебър, с чийто абзац втори се удостоверява, че отдел 559 и подотдел "5" по картите на ЛУП 99 на ДЛ - Несебър в землището на гр. Несебър не е възстановен на бивши собственици и за него няма предявени реституционни искове в поземлената комисия по реда на ЗВСГЗГФ; скица на отдели 557 и 559 от ЛУП; таксационна характеристика; обяснителна записка към изготвения проект; скица на имот № 201001 в землището на гр. Несебър с ЕКНМ 51500 от 15.09.2000 г.; оценителски доклад и скица на частично застроително решение. Писмените доказателства не са оспорени от страните. В протеста се твърди, че в чл. 81, ал. 1 ЗГ (отм.), но действащ към момента на издаването на заповедта, е било забранено извършването на строителство за задоволяване на потребности на физически и юридически лица. Твърди се, че нормата на чл. 81, ал. 1 е детайлизирана в чл. 139 и 140 ППЗГ, които също са отменени. Твърдението е невярно. В чл. 81, ал. 1 от отменения ЗГ действително целта на разрешеното строителство е свързана с управлението, възпроизводството, ползването и опазването на горите, но в обхвата на строителството са включени сгради и други временни постройки. В ал. 2 на същия чл. е посочено, че строителството в горите и земите от горския фонд се разрешава при спазване на условията и реда на отменения ЗТСУ въз основа на съвместно издадената Наредба № 19 от 5.10.1999 г. за строителството в горите и земите от горския фонд, която е също отменена, но е действала към момента на издаването на заповедта. С нея се определят условията и редът за строителство на обекти в земите и горите от горския фонд, съгласно чл. 81 ЗГ и чл. 140, ал. 1 и 2 ППЗГ, за които не се изисква промяна на предназначението. В отменения чл. 140, ал. 1, т. 2 ППЗГ е дадено легално определение на понятието "строителство" употребено в чл. 81, ал. 1 ЗГ, според което, сред изчерпателното изброяване са посочени и сгради за отдих, туризъм и санитарно-курортно лечение и пр. От анализа на нормата следва, че е било разрешено строителството на сгради за отдих, туризъм и санитарно-курортно лечение. Отделно от това в чл. 14 от Наредба № 19 от 5.10.1999 г. е посочено, че за съгласуване на строителството на обектите по чл. 140, ал. 1 ППЗГ се подава заявление до регионалното управление на горите и от титуляра на правото на строеж, ако такова е учредено. От анализа на сочените норми може да се направи извод, че е било допустимо учредяване на право на строеж на физическо или на юридическо лице, за строителство на сгради за отдих и туризъм, без да се променя предназначението на земята, която попада в държавния горски фонд и е частна държавна собственост. Вторият довод в протеста относно спазването на процедурата за учредяване на вещното право на строеж върху земята, частна държавна собственост, обстоятелство, което остава недоказано поради непредставен акт за частна държавна собственост, но за правото на собственост няма спор между страните, е основателен. Според препращането на § 3 ПЗР на отменения ЗГ за учредяването на ограничени вещни права законът препраща към правилника. В § 6, ал. 2 ПЗР на ППЗГ, отменен, но действащ към момента на издаването на заповедта, учредяването на ограничени вещни права върху недвижими имоти, стопанисвани от НУГ, от неговите органи и поделения, се извършва при условията на ППЗДС, за разпореждането и отдаването под наем на недвижими имоти - частна държавна собственост. В чл. 58, ал. 2 ЗДС в редакцията на текста, изм. с ДВ, бр. 124 от 1998 г., правото на строеж се учредява след провеждането на търг или конкурс. В чл. 67 ППЗДС, също отменен, е предвидено предоставянето на ограничени вещни права в това число и правото на строеж върху имоти - частна държавна собственост да се извършва след провеждането на търг или конкурс. От данните по делото безспорно се установява че правото на строеж е предоставено без провеждането на търг или конкурс. Заповедта на министъра, предмет на жалбата е издадена при пълна липса на предпоставките визирани в закона за издаването й - сключен договор за учредено право на строеж без проведен търг или конкурс. Нарушението на закона е толкова съществено, че води до порока нищожност на издадената заповед. Протестът по втория наведен довод е основателен, а заповедта ще следва да бъде обявена за нищожна. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,