Решение № 2493 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16902/2013 г.

Решение № 2493 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16902/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Пътстрой Бургас" ЕООД, гр. Бургас, с управител Райко Калпачков, подадена против решение № 1557 от 20.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1286/2013 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно състава на назначената от възложителя комисията и излага доводи, че всеки от членовете на помощния орган съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Долни чифлик не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът - "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, оспорва касационната жалба с писмено възражение, с което пледира за отхвърлянето й, защото членовете на комисията по провеждане на възлагателната процедура не притежават професионална квалификация в областта на пътното строителство. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Надин - Инжстрой", "Надин - Желязков" ЕООД - водещ партньор в ДЗЗД "Надин - Инжстрой" и "Инжстройинженеринг" ЕООД, като участник в ДЗЗД "Надин - Инжстрой" не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като императивният характер на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в комисията да се включат експерти със специалност, свързана с предмета и сложността на поръчката, но и със съответния практически опит. Предметът на разглежданата поръчка е реконструкция и рехабилитация на улици на територията на община Долни чифлик, като дейностите са фрезоване на съществуваща настилка, разкъртване на бетонови бордюри, доставка и полагане на асфалтова смес, на плътен асфалтобетон, на битумен разлив, направа на бордюри, т. е. предмета включва различни строително монтажни работи и изисква компетенции именно в областта на строителството на пътища, с оглед на което в състава на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е необходимо да се включи освен юрист и експерти с професионална квалификация в областта на пътното строителство. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1557 от 20.11.2013 г. е отменено решение № 60/27.09.2013 г. на кмета на община Долни чифлик за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улици на територията на община Долни чифлик: Реконструкция и рехабилитация на улица № 3 в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до 0+077,38; Реконструкция и рехабилитация на улица "Стара планина" в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+273,65; Реконструкция и рехабилитация на улица "Паисий Хилендарски" в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+612,35; Реконструкция и рехабилитация на улица "Тинтява" в с. Горен чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+267,63; Реконструкция и рехабилитация на улица "Стара планина" в с. Горен чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+749,66; Реконструкция и рехабилитация на улица "Главна" в с. Детелина, участък от км. 0+000 до км. 0+816; Реконструкция и рехабилитация на улица "Първа" в с. Голица, участък от км. 0+000 до км. 0+442". Със същото решение преписката е върната за продължаване на процедурата на етап назначаване състава на комисията при спазване на мотивите, изложени в това решение и е възложено на кмета на община Долни чифлик да заплати направените по производството разноски от "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна в размер на 1 000.00 лева, представляващи платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 ЗОП и е счела за основателно твърдението на "Пътища и мостове" ЕООД, че съставът на помощния орган на възложителя не отговаря на изискванията на закона и възложителят в нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП не е определил като членове лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Органът по преразглеждането е приел, че установеното процесуално нарушение от възложителя е съществено и води до незаконосъобразност на всички последващи действия на назначената комисия за разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти и на постановеното решение за избор на изпълнител. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 24/14.05.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улици на територията на община Долни чифлик: Реконструкция и рехабилитация на улица № 3 в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до 0+077,38; Реконструкция и рехабилитация на улица "Стара планина" в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+273,65; Реконструкция и рехабилитация на улица "Паисий Хилендарски" в с. Пчелник, участък от км. 0+000 до км. 0+612,35; Реконструкция и рехабилитация на улица "Тинтява" в с. Горен чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+267,63; Реконструкция и рехабилитация на улица "Стара планина" в с. Горен чифлик, участък от км. 0+000 до км. 0+749,66; Реконструкция и рехабилитация на улица "Главна" в с. Детелина, участък от км. 0+000 до км. 0+816; Реконструкция и рехабилитация на улица "Първа" в с. Голица, участък от км. 0+000 до км. 0+442". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - т. IV. 2.1. "Критерии за оценка на офертите" е отразено: "Икономически най-изгодна оферта", при следните показатели: Срок на изпълнение - 10; Идентификация на потенциалните рискове - 30; Предложена цена - 60. В одобрената документация - раздел VIII, т. 25 е предвидено, че критерият "Икономически най-изгодна оферта" включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: КО (комплексна оценка) = К1 + К2 + К3, като К1 е срок за изпълнение, К2 е идентификация на потенциалните рискове и К3 е предложена цена. Относно оценяването по показателя К2 е регламентирано в горепосочения раздел VIII, т. 25, че офертите на участниците относно идентифицираните рискове при изпълнението на поръчката се оценяват по определена формула, отразяваща съотношението между броя на идентифицираните рискове, съпроводени с мерки за тяхното предотвратяване и адекватни дейности по отстраняването на последици при евентуално настъпване на конкретния риск, предложени от оценявания участник от една страна и от друга страна: идентифицирани рискове (мах) - максималният брой рискове, които участник е идентифицирал, съпроводени с мерки за тяхното предотвратяване и адекватни дейности по отстраняването на последици при евентуално настъпване на конкретния риск. Указано е, че участникът, идентифицирал максимален брой рискове, съпроводени с мерки за тяхното предотвратяване и адекватни дейности по отстраняването на последици при евентуално настъпване на конкретния риск, получава максимален брой точки, а за всеки следващ участник броят точки се определя съобразно съотношението между стойностите, определени по посочената формула. Предвидено е, че помощният орган на възложителя ще признава за идентифицирани рискове единствено рискове свързани с конкретния проект, които биха довели до неизпълнение на проекта или биха могли да доведат до налагане на финансова корекция от Управляващия орган. Към документацията за участие е включено Приложение № 19, представляващо количествено - стойностна сметка за всички подобекти и посочени видовете работи, които следва да се извършат: фрезоване на съществуваща асфалтобетонова настилка, разкъртване и демонтаж на бетонови бордюри; доставка и полагане на асфалтови смеси, направа на битумен разлив, направа на тротоари и т. н. Назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура е обективирала дейността си в пет протокола, въз основа на които възложителят е издал решение № 60/27.09.2013 г. на кмета на община Долни чифлик, с което е обявил класирането на участниците: 1-во място- "ПЪТСТРОЙ БУРГАС" ЕООД; 2-ро място- ДЗЗД "Надин- Инжстрой"; 3-то място "ПЪТИЩА И МОСТОВЕ" ЕООД и е определен участника избран за изпълнител на обществената поръчка - "ПЪТСТРОЙ БУРГАС" ЕООД. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Твърдението на касационния жалбоподател е, че съставът на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите съответства на изискванията на ЗОП. Съдът не споделя това становище, защото КЗК правилно е установила, че помощният орган е назначен от възложителя с решение № 35/2.07.2013 г. при следния състав: Председател: Кадир Кадир - заместник кмет; Членове: 1. Йорданка Димова - началник отдел "Проекти, Екология, Земеделие"; 2. Мария Петрова - юрисконсулт; 3. Ради Енев - гл. специалист "Контрол по строителството на общински инвестиционни проекти"; 4. инж. Светла Димитрова - гл. експерт Обществени поръчки и инвестиционна политика; Резервни членове: 1. Радка Стефанова - Директор на дирекция "Финансово стопанска дейност и управление на собствеността"; 2. инж. Пламен Андреев - началник отдел "Устройство на територията, туризъм, транспорт". С последващо решение № 53/14.08.2013 г. възложителят е определил резервния чл. инж. Пламен Андреев за нов председател на комисията, който да замести Кадир Кадир, поради освобождаването му от длъжност със заповед № РД-1273/12.08.2013 г. По делото не се спори относно обстоятелството, че назначената комисия е с нечетен брой членове и един от тях - Мария Петрова е правоспособен юрист. Спорният въпрос в случая е дали някой от членовете на помощния орган притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, съобразно императивните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. КЗК подробно е анализирала представените доказателства относно професионалната квалификация - документи за завършено образование и длъжностни характеристики и е извела заключение, че в състава на помощния орган липсва член, който да притежава квалификация и практически опит, който да е свързан със специфичния предмет на обществената поръчка, включващ пътно строителство. Относно Радка Стоянова Стефанова е представено копие от диплома за завършено висше образование със специалност "Финанси и кредит", копие от диплома за завършено висше образование със специалност "публична администрация" и копие от длъжностна характеристика на "директор на Дирекция финансово стопанска дейност и управление на собствеността"; за Кадир Мехмед Кадир - копие от диплома за завършено висше образование със специалност "публична администрация" и копие от длъжностна характеристика на длъжността "Заместник-кмет по устройство на територията"; за Светла Иванова Димитрова - копие от диплома за завършено висше образование със специалност "технология на виното и високоалкохолните напитки" и копие от длъжностна характеристика на главен експерт "Обществени поръчки и инвестиционна политика"; за Йорданка Николова Димова - копие от диплома за висше образование със специалност "агрономство", копие от свидетелство за професионална квалификация със специалност "Управление на социалната дейност" и копие от длъжностна характеристика на началник отдел "Проекти, Екология, Земеделие". Според съда по отношение на изброените лица правилно е преценено, че не притежават образование в областта на пътното строителството и придобитите от тях професионални умения не са свързани със същинската част на предмета на поръчката. Спрямо лицата инж. Пламен Иванов Андреев и Ради Енев Радев КЗК е счела, че съобразно приложените длъжностни характеристики те изпълняват дейности и задачи, свързани с инвестиционно проектиране и строителство на общински обекти, но придобитите от тях професионални знания не са в област, съответстваща на конкретния предмет на процесната обществена поръчка. По отношение на инж. Пламен Иванов Андреев към преписката е приложено копие от диплома за завършено средно образование със специалност "Геодезия, фотограметрия и картография", копие от диплома за завършено висше образование със специалност "Мениджмънт и сервиз на техниката" и копие от длъжностна характеристика на "началник отдел "УТТТ". Следователно както средното, така и придобитото висше образование не са пряко и непосредствено свързани с пътното строителство. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че специалността "геодезия" е свързана с предмета на поръчката, тъй като геодезистът извършва геодезически измервания, изчислява координати и коти на геодезически точки, прави геодезически снимки и изработва планове и карти, като извършва дейност по кадастъра, трасировъчни работи, екзекутивни заснемания, осъществява логистика на геодезически измервания и изработва дребномащабни карти и картографски произведения. Тезата на касатора е, че в дипломата на Пламен Иванов Андреев от строителния техникът следва да е отразено, че е изучавал маркшайдерство. Съдът констатира, че действително в приложената диплома е вписана оценка по посочения учебен предмет, но това не означава, че притежава такава придобита специалност. Освен това "маркшайдер" е минен инженер или техник, който е специалист по пространствени измервания в земята и върху съответните области на повърхността му, следвани от образа на планове, карти и профили в минното дело и проучвателните работи. Доколкото специфичният предмет на настоящата обществена поръчка е свързана с пътно строителство, а не с минно дело, настоящият съдебен състав намира, че изводите по отношение установената професионална квалификация на инж. Пламен Иванов Андреев са правилни и законосъобразни. С касационната жалба е релевирано твърдение, че горепосоченото лице е с дългогодишен опит на специалист по пътно строителство във фирми в региона, включително и в "Пътища и мостове" ЕООД. Съдът намира изложените твърдения за недоказани, защото нито възложителят, нито участниците в процедурата са представили доказателства - трудова книжка или др. документ в този смисъл. Относно лицето Ради Енев Радев е приложено копие от свидетелство за професионална квалификация със специалност "строителство и архитектура", копие от диплома за завършено средно образование и копие от длъжностна характеристика на "главен специалист Контрол по строителството на общински инвестиционни проекти". Следователно визираното лице не притежава документ, удостоверяващ придобита специалност в областта на пътното строителство, доколкото приложеното към преписката Свидетелство за професионална квалификация е издадено от Център за професионално обучение, който не е техникум, съответно професионална гимназия, в които учебни заведения би могло да се придобие изискуемата професионална квалификация по пътно строителство. КЗК правилно е установила, че последица от установеното нарушение на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е незаконосъобразност и на всички извършени от назначената комисия действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на решението за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на изпълнител на същата. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение