Решение № 9865 от 3.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5412/2022 г.

Решение № 9865 от 3.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5412/2022 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "СЕЛЕКТ Секюрити ЛТД" ЕООД против решение № 353/12.05.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-195/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F201811/24.02.2022 г. издадено от упълномощен член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД /с настоящо наименование "Електроразпределителни мрежи Запад" АД/, за създаване на квалификационна система на процедура с уникален номер [номер] /реф. № КС22-028 и предмет "Дейности по защита от противоправни посегателства на обекти на възложителя". Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно като постановено в несъответствие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 от АПК. Счита за неправилни изводите на КЗК, че заложените критерии за финансово състояние на кандидатите не са ограничителни, както и че не е такова изискването за минимален брой високопроходими автомобили. Поради това жалбоподателят моли съда да отмени като незаконосъобразно атакуваното решение и да се произнесе по съществото на спора с отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждането на направените разноски както в производството пред КЗК, така и в настоящото производство. Ответникът по касационното оспорване- упълномощен член на управителния съвет на "Електроразпределителни мрежи Запад" ЕАД, със старо наименование "ЧЕЗ Разпределение България", счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба оплаквания и становището на ответника във връзка със събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, за която постановеното от КЗК решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "СЕЛЕКТ Секюрити ЛТД" ЕООД срещу решението на упълномощен член на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, публикувано на 01.03.2022 г., с което е обявено създаване на квалификационна система на процедура с уникален номер [номер] /реф. № КС22-028 и предмет "Дейности по защита от противоправни посегателства на обекти на възложителя". В жалбата са релевирани доводи, че възложителят е поставил условия, които необосновано ограничават участието на заинтересовани лица в процедурата. КЗК е разгледала всички оплаквания на жалбоподателя, но ги е счела за неоснователни, поради което е оставила жалбата без уважение. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Противно на изложените в касационната жалба твърдения, КЗК изложила в решението си относими мотиви по всяко едно от наведените в първоначалната жалба оплаквания, които се споделят и от съда. В касационната жалба като касационни оплаквания се преповтарят доводите, които са изложени в жалбата до КЗК, с която се оспорва решението на възложителя за създаване на квалификационна система. Съдът споделя изцяло изложените от КЗК мотиви, поради което не намира за необходимо да ги преповтаря. Съобразно правилото на чл. 141 от ЗОП, секторните възложители могат да създават квалификационни системи на стопански субекти. Квалификационната система представлява специален начин за извършване на подбор на квалифицирани стопански субекти за целите на всички процедури с подобен предмет, които възложителят ще открие след създаването на квалификационната система, като към този момент заинтересованите лица следва да разполагат с информация относно стоките, услугите и строителството или категориите от тях, което ще бъдат включвани в предмета на поръчките, възложени чрез системата. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи какви нужди има от стоки, услуги и строителство за срока на създадената квалификационна система и съответно да ги опише, като тази преценка е напълно свободна и не подлежи на проверка при упражнявания от КЗК контрол. Настоящата хипотеза е именно такава. Оспореното пред КЗК решение е за създаване на квалификационна система и е постановено от секторен възложител на основание чл. 141, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 9, предл. 1 от ЗОП. Чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 и в съответствие с чл. 35, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителят е публикувал обявление по образец, което съдържа задължителната информация, посочена в приложение № 13 от ЗОП. В обявлението е посочено предназначението на квалификационната система и е дадено кратко описание на услугите, които ще се възлагат с поръчки чрез системата: 1. Денонощна охрана със СОТ на обекти (енергийни и неенергийни, в това число административни сгради и помещения, центрове за обслужване на клиенти, складове, дворни площи, електромерни табла за електромери и трафопостове); 2. Денонощна охрана със СОТ с изграден такъв на обекти – електромерни табла и трафопостове от системата за дистанционно отчитане, както и изграждане със СОТ и последващо поемане под охрана на нови обекти – електромерни табла и трафопостове от системата за дистанционно отчитане на територията на дружеството; 3. Денонощна, въоръжена физическа охрана и охрана с наличен или изграден СОТ на електромерни табла, трафопостове и електроразпределителната мрежа, и охрана на служители при изпълнение на служебните им задължения, както и изграждане на нов СОТ (където и когато е необходимо) на табла за електромери и трафопостове, на територията на Възложителя, с цел поддържане на загубите на електрическа енергия в охраняваните обекти и свалянето им до размер от 5 % на месечна база; 4. Осигуряване на денонощна въоръжена физическа охрана на инфраструктурни обекти, на лицензионната територия на възложителя; 5. Осигуряване на мониторинг (денонощно наблюдение на алармената система) на обекти, находящи се на лицензионната територия на възложителя. В обявлението са конкретизирани видовете обекти за охрана и техният прогнозен брой, прогнозния брой човекочасове охрана, както и прогнозния брой километри за един месец. Посочено е и основното място на изпълнение на услугите с код по NUTS. В обявлението са посочени срокът на действие на квалификационната система и начинът за достъп до правилата за нейното прилагане. В раздел ІІІ, т. 1. 9) възложителят е посочил условията, които трябва да бъдат изпълнени от икономическите оператори с оглед на тяхното квалифициране като изрично е посочил, че те са подробно описани в документа "2-КС22-028-Правила и критерии за включване и изключване". Едно от определените от възложителя условия, което жалбоподателят счита за ограничаващо, е през последните три приключили финансови години кандидатът да е реализирал: минимален общ оборот в размер не по-малко от 40000000 лева и минимален специфичен оборот (минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката) не по-малко от 90 % от посочения минимален общ оборот - не по-малко от 36000000 лв. Именно в тази връзка е и основното оплакване на касационния жалбоподател. Последният счита, че при създаването на квалификационна система възложителите не могат да поставят ограничения за участие, обусловени от елементи, които са присъщи само за изпълнението на конкретна обществена поръчка като стойност, количество или обем, тъй като квалификационната система представлява само рамка, която ще се ползва за множество обществени поръчки. Това схващане не може да бъде споделено. Целта на създаването на квалификационна система е именно да бъде извършен предварителен подбор за целите на процедурите с такъв предмет, който възложителят ще открие след създаването й. Съобразно поставените от Приложение № 13 изисквания към минималната информация, която трябва да се съдържа в обявлението, възложителят следва задължително да даде описание на стоките или услугите, за които ще се възлагат поръчки чрез нея с посочване на кодовете им по CPV. Ето защо със създаването на квалификационната система потенциалните участници в нея разполагат с информация относно поръчките, които възложителят възнамерява да открие. В разпоредбата на чл. 141, ал. 4 от ЗОП изрично е предвидено, че квалификационната система може да обхваща различни етапи, свързани с предварителния подбор. Съдът споделя изцяло изводите на КЗК, че определянето на конкретни изисквания за присъединяване на лица в системата е в оперативната самостоятелност на възложителя. Пределите на тази оперативна самостоятелност са определени от законодателя в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съобразно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Поради изложеното съдът намира, че и при създаването на квалификационна система следва да намерят приложение правилата на чл. 59 и следващите от ЗОП относно въвеждане на критерии за подбор. Аргумент в тази насока е и изрично установената в чл. 141, ал. 7 от ЗОП възможност за целите на вписването в квалификационната система заинтересованите лица да се позоват на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, професионалните и техническите способности, в случай, че възложителят е поставил такива.