Решение № 2257 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8485/2020 г.

Решение № 2257 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8485/2020 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуания кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Института по роботика "Св. Апостол и еванелист Матей" - БАН срещу решение № 3146 от 19.06.2020 г. по адм. д. № 1753/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от института жалба срещу решение № 0415–3/30.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" за определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху стойността на всички поискани за възстановяване допустими разходи по договор с рег. инд. ЗОП № 11/12.07.2019 г. и договор с рег. инд. ЗОП № 12/12.07.2019 г. с изпълнител "М-Синтез" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че в описателната част на методиката се съдържа скала с подробно разписани хипотези за присъждане на 1, 5, 10, 15, или 20 точки, при които не се оценява пълнотата на офертите, а само наличие на изискванията и то при наличие на обстоятелствата, изброени в т. 1 до 5. Налице е изрично определено указване от възложителя какво ще се смята за преимущество, единствено съответствието, наличието на коммонентите от 1 до 5 ще доведе до конкретна оценка, а не пълнотата с която представени тези компоненти. Комисията оценява съответствието с изискванията на възложителя, без да прави разсъждения, анализи или изводи относно пълнотата или начина на представяне на техническите предложения. Възложителят е определил стойността на показателите в цифри. Заложените показатели за оценка са определени в точни цифрови изражения и не предлолагат оценяване пълнотата на офертите. Надграждащите елементи не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на информация в документите. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е установено, че в методиката в скалата за оценка е предвидено, че техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя, в случай че за всяка от дейностите са показани следните обстоятелства: Описани са задачите, които е необходимо да се изпълнят от страна на екипа от експерти (инженери и експерти по отделни части от проектирането) на участника за качественото и срочно изпълнение на възложените услуги (за целите на настоящата методика под "отделна задача" се разбира обособена част от възложените работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт/експерти и обособена група работници, и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. ясно са дефинирани начало и край и измерими резултати); За всяка от отделните задачи е дефиниран необходимият човешки ресурс - експертен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задължения на отговорния/те за изпълнението; Описан е контролът върху изпълнението на отделните задачи и отчитането на резултатите; Посочени са организационни мерки - по преценка на участника, които са описани като вид, обхват и съдържание и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката (за целите на настоящата поръчка под "други организационни мерки" се разбира организационни мерки, съобразени със структурата на персонала на участника и възприетия метод на работа за изпълнение на поръчката. Такива например могат да бъдат относно организацията на персонал от средно ръководно ниво, намиращ се между ръководния/експертния екип и служители). Четирите надграждащи обстоятелства са включени към минимално заложените изисквания от възложителя, които са: А. Участникът е предложил организация на екипа от експерти (инженери и експерти по отделни части от проектирането), посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, и Б. участникът е предложил начини за осъществяване на комуникация с възложителя. Прието е, че по този начин методиката за оценка предвижда по показател "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" пълните оферти да се оценяват с максимален брой точки, а тези които отговарят на част от изискванията на възложителя - с по-малък брой точки, т. е. оценява се пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. Съгласно утвърдената методика за оценка възложителят е предвидил точките по показателя да се присъждат въз основа на петстепенна скала за оценяване, както следва - 1, 5, 10, 15 и максимални 20 точки. Предвидено е минимален брой от 1 точка да се присъжда на участник, който изпълнява минималните изисквания на възложителя, посочени в буква "А" и буква "Б". За присъждане на 5, 10, 15 или 20 точки освен покриване на минималните изисквания, е предвидено предложението на участника да допълва минималните изисквания съответно с 1, 2, 3 или 4 от посочените в скалата допълнителни предложението компоненти. Т. е. възложителят по всяко предложение на участник ще присъди 1 точка, ако направеното предложение изпълнява минималните изисквания на възложителя; 5 точки ако към минимално заложените изисквания е налице само едно от посочените 4 бр. допълващи компоненти, респ. 10 точки, ако към минимално заложените изисквания са налице 2 от 4-те допълващи компоненти, съответно 15, т. - ако към минимално заложените изисквания са налице 3 от 4-те бр. допълващи компоненти и максимален брой 20, т., в случай че са налице всички посочени 4 допълващи компоненти. От така заложената скала за оценяване е прието, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания, съгласно които участникът следва да посочи разпределението на отговорностите и дейностите между екипа, методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по- голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно - описание на отделните задачи на всеки член от екипа. Прието е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания. В случая установеното от УО нарушение не касае определената скала за оценяване, като числово изражение и стъпка за оценяване, а самият начин на формулиране на показател за оценка "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че чрез заложената скала за оценяване се оценяват с повече точки офертите, в които са разписани повече от допълнителните обстоятелства, следователно оценява се пълнотата на офертата. Степента на съответствие на офертата спрямо изискванията на възложителя се преценява според степента на пълнота на информацията, при което колкото по-пълна е офертата, толкова по-висока е степента й на съответствие. Посочените допълнителни критерии (описани са задачите на екипа от експерти; описан е контролът върху изпълнението на отделните задачи; посочени са организационни мерки) касаят пряко и поясняват самите минимални изисквания на възложителя - да се предложи организация на работата на екипа от ключови експерти, да се посочи как се разпределят отговорностите и дейностите между тях и начините за осъществяване на комуникацията с възложителя. На практика обстоятелствата, за които ще се присъждат допълнителни точки, представляват същината на първото от двете минимални изисквания, тъй като предмет на оценка все е организацията на работния процес на екипа по изпълнение на услугата. Така посочените като допълнителни 4 обстоятелства всъщност са едно по-конкретно и детайлизирано описание на минималните изисквания, а не ги надграждат. С оглед на това оценяването, поставено в зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, представлява по същество оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията. В случая са налице предпоставки за необоснован субективизъм при преценката дали са изпълнени допълнителните обстоятелства – напр. да са описани задачите, които е необходимо да се изпълнят от страна на екипа от експерти за качественото и срочно изпълнение на възложените услуги.., чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. ясно са дефинирани начало и край и измерими резултати); посочени са организационни мерки, които са описани като вид, обхват и съдържание и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Въпросът дали предложените мерки гарантират качествено изпълнение на поръчката, дали изпълнението на задачите може да се проследи еднозначно и дали резултатите са измерими е въпрос на интерпретация и нееднозначно тълкуване, което не позволява офертите да бъдат сравнени и оценени обективно. Липсата на гаранции относно възможността да бъдат обективно сравнени и оценени техническите предложения в офертите има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, а това води до необосновано ограничаване на конкуренцията. Решението е правилно. В методиката по разглеждания показател възложителят е поставил изискване да се оценява "дефиниран необходимият ресурс", "мерки,.... които да гарантират качествено изпълнение на поръчката". Така поставените понятия "необходим", "качествено" са субективни и са предпоставка за субективно тълкуване и преценка от помощния орган съобразно субективните експертни познания, опит и нагласи на лицата, извършващи оценката. Аргумент за незаконосъобразността на методиката е възможността да се присъждат по-голям брой точки например, когато са посочени и други организационни мерки - по преценка на участника, които ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката" (четвъртият надграждащ елемент). Този субективен елемент на оценяване на нещо,. друго", извън посоченото от възложителя, което по субективната преценка на всеки участник би довело до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, дава възможност за допълване/надграждане на техническото предложение в офертата с различни по естеството си "организационни мерки", които могат да бъдат обективно несъпоставими с тези, посочени от другите участници, доколкото последните може да предложат други мерки, които според тях ще доведат "до повишаване качеството на изпълнение на поръчката", т. е. налице е обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. УО правилно не приел възражението на бенефициера, че описаните в методиката други организационни мерки са свързани с изрично регламентирани в законодателството изисквания към изготвяне на технически проекти и последващо упражняване на авторски надзор, не се подкрепя от текста на методиката за оценка, в която изрично е разписана дефиниция (разбирането на възложителя) за други организационни мерки. Съгласно дадената от възложителя дефиниция тези други организационни мерки са свързани със структурата на персонала на участника и възприетия метод на работа. Видно от разписаното в методиката определение, оценката по обсъждания показател и преценката за наличие на изпълнено обстоятелство за предложени други организационни мерки не е обвързана с изпълнение на твърдените във възражението нормативни изисквания. Жалбоподателят в касационната си жалба сочи, че в методиката не е отбелязано изискване към участниците за това колко, как и какви задачи да посочат, съответно какви и колко организационни мерки, което потвърждава извода на управляващия орган, че са налице предпоставки за необоснован субективизъм от страна на комисията. След като възложителят е създал възможност да получи разнородни/ нееднакви предложения/оферти, те няма как да бъдат обективно сравнени и оценени, тъй като на практика са несравними, поради различното си съдържание. Например, ако постъпят две оферти и в една от тях по четвъртото допълнително обстоятелство се предлагат 5 броя организационни мерки, а в другата се предлагат 7 броя такива и всички са с различно съдържание, каквато възможност е дадена, няма да е възможно да се направи обективно сравнение между тях и да се прецени кое от тях е по - доброто. Основата върху която УО е определил финансовата корекция е стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата, корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициера за възстановяване. Така определената основа съответства и на правилото на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Неоснователни са доводите за неправилно прилагане на редакцията на Наредбата за посочване на нередности (изм ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г.) Установеното в случая нарушение правилно е квалифицирано съгласно разпоредбите на наредбата, които са в сила при издаване на акта. Както и жалбоподателят е посочил в касационната си жалба, на измененията и допълненията на Наредбата не е дадена обратна сила, поради което текстовете от наредбата са приложени занапред в акта на УО за определяне на финансова корекция. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение