Решение № 2085 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12580/2012 г.

Решение № 2085 от 13.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12580/2012 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Медика" АД, гр. София, подадена чрез пълномощника му - адв. Косева, срещу решение № 4070 от 16.07.2012 г., постановено по адм. дело № 1404/2010 г. по описа на Административен съд - София град. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички доводи на оспорващия и сочените от него доказателства, включително особеното мнение на едно от вещите лица по назначената по делото тройна съдебно-маркова експертиза. Счита, че изводите на съда противоречат на приложими европейски законодателни норми и на свързаната с тях съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) досежно критериите за преценка на вероятността от объркване на релевантните потребители при сходство между знаците и стоките в обхвата на двете сравнявани търговски марки. Сочи, че практиката на Патентно ведомство по този въпрос е непостоянна и вътрешно противоречива. Позовава се на отделни цитати от конкретни решения на СЕС (дело C-251/95; дело C-39/98; дело С-307/10). Според касатора с процесния административен акт неправомерно се разширява обхвата на противопоставената по-ранна марка върху първоначално невключени в него стоки от клас 10 на МКСУ, в нарушение на нормата на чл. 38, ал. 2 ЗМГО. По подробно развитите в касационната жалба доводи моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго такова по съществото на спора, с което решението на заместник-председателя на Патентно ведомство за частично заличаване на притежаваната от касатора марка да бъде отменен. Касационният жалбоподател сезира настоящата инстанция и с искане за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз на основание чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и чл. 629, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. с чл. 144 АПК. Ответниците - Патентно ведомство на Република България (ПВРБ), чрез процесуалния си представител - юрк. Батаклиев и "Медикон Е. Г.", Германия, чрез адв. Христов оспорват касационната жалба и молят за оставянето й без уважение като неоснователна. Възразяват срещу искането за преюдициално запитване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането за преюдициално запитване и на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното: По искането за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз: Дружеството - касатор счита, че макар релевантното национално законодателство да е хармонизирано със съответните норми от правото на ЕС, подходът на компетентните власти при тълкуването и прилагането му не съответства на заложеното в общностите нормативни актове. По-конкретно, сочи неправилно прилагане в случая на чл. 5, § 1, б. "б" от Първа директива 89/104 на Съвета от 21 декември 1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (отм.), респ. - от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, както и на чл. 9, § 1 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Общността. В тази връзка касаторът е формулирал следните въпроси, предмет на искането му за преюдициално заключение: " 1) Може ли да се приеме, че обхватът на по-ранна марка, изразен чрез част от общ термин от заглавието на даден клас на МКСУ, покрива (включва) стоките от обхвата на по-късна марка, изразен чрез друг общ термин от заглавието на същия клас?; 2) Как присъщо необходимата специализация на лица, явяващи се релевантни потребители на стоките, включващи се в обхвата на поне едната от две сравнявани по отношение на идентичност или сходство марки се отразява на преценката за наличие на вероятност от объркване?; 3) Може ли степента на отличителност на по-ранна словна марка да се разглежда като обосноваваща "идентичността" на по-късна комбинирана марка, която я съдържа, при положение, че стоките в състава на двете сравнявани марки са сходни?". Съобразявайки разпоредбата на чл. 267 ДФЕС, фактите по делото, приложимата правна рамка и доводите на страните, съдът намира, че за правилното решаване на конкретния правен спор не е налице необходимост от сезиране на СЕС с искане за тълкуване на норми от правото на Европейския съюз, т. к. по релевантните за предмета на спора въпроси е налице достатъчно богата съдебна практика на СЕС. Разпоредбата на чл. 267 ДФЕС, както и практиката на СЕС свързват преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение, което има тълкуването на общностното право за постановяване на решението по конкретния правен спор. Предмет на настоящото съдебно производство е проверка на законосъобразността на решение на ПВРБ, с което е заличена частично по-късно регистрирана комбинирана марка по отношение на конкретен вид стоки, поради високата й степен на сходство с по-ранна марка, отличаваща сходни стоки, от което сходство произтича вероятност от объркване на потребителя чрез асоциирането им с по-ранната марка. Националният съд, следователно, при решаването на спора по същество дължи отговор на въпроса налице ли е основание за дерегистриране на по-късната марка поради изначално неправомерната й регистрация с оглед обстоятелството, че поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичност или сходство на стоките или услугите, за които двете марки се отнасят, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Основните въпроси по делото, във връзка с които касаторът счита за необходимо съдът да направи преюдициално запитване, касаят всъщност преценката, която националният съд следва да направи на степента на сходство на сравняваните марки и на вероятността от объркване на релевантните потребители. При всички случаи за преценката на спорните обстоятелства следва да бъдат отчетени и съобразени всички относими фактори, включително тясната професионална специализация на потребителите на процесните стоки, на която се позовава касационният жалбоподател. Преценката е индивидуална за всеки отделен случай с оглед неговите специфики, съобразно доказателствата по делото и в зависимост от оценка на всички елементи, разглеждани комплексно. Следва да се отбележи, че цитираните от касатора като неправилно приложени разпоредби от правото на ЕС, са неотносими към конкретния казус. В случая се касае за други хипотези от посочените директиви (чл. 4, § 1, б. "б") и Регламент. Както се отбеляза по-горе обаче, по тълкуването на марковото право на територията на ЕС съществува обилна съдебна практика на СЕС, от която могат да бъдат направени изводи по съществото на настоящия спор, включително по поставените в защитната теза на оспорващия въпроси. Изложеното налага извод за неоснователност на искането на "Медика" АД за преюдициално запитване. По касационната жалба: Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира жалбата за неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на "Медика" АД срещу решение № 396/22.10.2009 г. на зам.-председателя на ПВРБ, с което на основание чл. 46, ал. 5 и чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е заличена регистрацията на притежаваната от жалбоподателя марка MEDICONex, рег. № 58573, комбинирана, за стоки в клас 10 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) "хирургически материали". За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореният индивидуален административният акт е законосъобразен като издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. По делото няма спор за факти. Спорна е само правната им интерпретация. Решението на зам.-председателя на ПВ за частичното заличаване на регистрацията на процесната марка с рег. № 58573 е постановено в производство, образувано по искане на "Медикон Е. Г.", Германия като притежател на действаща на територията на България международна регистрация на марка IR № 159840 MEDICON, ползваща се с по-ранен приоритет - от 16.02.1952 г. Административният акт е издаден при условията на делегирани правомощия съгласно заповед № 548/17.09.2009 г. на председателя на ПВ. Процедурата по постановяването на акта е спазена. Искането на молителя е изпратено на маркопритежателя "Медика" АД, който е изразил становище за неговата неоснователност. Депозираните пред органа обяснения и възражения на страните са взети предвид и са обсъдени в крайния административния акт. Установено е, че атакуваната марка MEDICONex, с притежател "Медика" АД е заявена по реда на ЗМГО на 7.08.2006 г. и е регистрирана на 13.03.2007 г. за стоки в клас 10 на МКСУ "хирургически материали" и услуги в класове 35 и 39 на МКСУ. Същата е комбинирана, състои се от словен елемент "MEDICONex", оформен и изписан по определен начин, пред който е разположен образен елемент - парче от пъзел. Противопоставената марка с по-ранни права е словна - "MEDICON", също за стоки в клас 10 от МКСУ "инструменти за хирурзи и зъболекари, апарати и уреди за хирурзи и лекари и за хигиена на техни части". Решението на компетентния орган за заличаване на процесната по-късна марка по отношение на стоките от клас 10 на МКСУ "хирургически материали" е мотивирано с наличието на сходство между стоките и услугите, обозначавани с двете марки, произтичащо от сходното им предназначение, начин на разпространение, място на употреба, кръг потребители и допълващия им характер едни спрямо други, както и с фонетично и визуално сходство между самите марки, които обстоятелства обуславят вероятност от объркване на потребителя, включваща възможност за свързване на двете марки като означаващи стоки с еднакъв произход. След извършената съпоставка и анализ на двете марки административният орган е приел, че е изпълнен фактическият състав на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, поради което е налице основание за прилагане на чл. 46, ал. 5 ЗМГО за частично заличаване на марката за стоки от клас 10 на МКСУ, а именно "хирургически материали". По делото са изслушани единична и допълнителна съдебно - маркова експертиза, както и тройна такава, заключенията по които са кредитирани изцяло от съда като обективни, обосновани и съответстващи на останалите доказателства. Решаващият съд е приел, че становищата на вещите лица като краен извод потвърждават възприетите от административния орган констатации и изводи в оспореното решение. Посочил е, че особеното мнение на експерта, посочен от жалбоподателя в състава на тройната експертиза, не разколебава като краен резултат извода на експертизата за наличие на сходство между стоките и сходство между марките до степен, която създава вероятност за объркване на потребителите, която включва и възможност за свързване с по-ранната марка. Съобразил е, че единствената насока, в която се изразява особеното мнение на едно от вещите лица се състои в това, че в тройната експертиза се приема "много висока степен" на сходство между стоките от по-ранната марка "инструменти за хирурзи и стоматолози, някои уреди и техни части" със стоките "хирургически материали" на атакуваната марка, а експертът с особено мнение счита, че това сходство е от "средна степен". При проверка на материалната законосъобразност на оспорения пред него административен акт съдът е приел, че в конкретния случай са изпълнени кумулативните предпоставки на хипотезата на правната норма на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, а именно - искането е подадено от лице с правен интерес; съществува по-ранно регистрирано право върху марка; налице е сходство на стоките, за които са регистрирани двете марки; установено е сходство между по-ранната марка и атакуваната марка; съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва и възможност за свързване с по-ранната марка. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е навел извод за висока степен на визуално и фонетично сходство между сравняваните марки "MEDICON" и "MEDICONex" при тяхното възприятие в цялост. Посочил е, че при съпоставка на комбинирана със словна марка, обект на сравнение е само словният елемент, присъстващ в двата знака, доколкото в словната марка не са налице фигуративни елементи, които да подлежат на сравнение. В тази връзка е счел, че словната по-ранна марка, която е фантазийна, е изцяло включена като доминиращ елемент в процесната комбинирана марка. Според съда високата степен на прилика се обуславя от идентичността на началните седем звука/букви "MEDICON", които създават основното впечатление за марката, като сричката "ex", добавена с дребен шрифт към "MEDICON" няма отличителна способност и не променя впечатлението за връзка между двете марки. Приел е, че при марките с доминиращ словен елемент, както е в случая, първата част от думата е тази, която естествено и преимуществено привлича вниманието на потребителя и се запомня по-ясно от останалата част, поради което еднаквото начало на марките увеличава вероятността за объркване. По отношение на смисловото сходство, съдът е посочил, че в българския език думите "медикон" и "медиконекс" нямат смислово значение, т. к. не са част от българския речников фонд. При съпоставката между стоките, за които са регистрирани двете марки, съдът е навел извод за сходство на стоките "хирургични материали" със стоките "инструменти за хирурзи и зъболекари, апарати и уреди за хирурзи и зъболекари за хигиена на техни части", което се основава на общото им предназначение, общи потребители и наличието на връзка на допълване между тях. Означаваните с двете марки продукти са предназначени за съвместна употреба при извършване на хирургически интервенции, като хирургическите инструменти се употребяват по необходимост и се използват заедно с хирургическите материали, от което възниква вероятност от заблуда на релевантния кръг потребители и от свързване с по-ранната марка. Съдът е посочил още, че думата "MEDICON", която се явява общ доминиращ и отличителен елемент и в двете марки, съвпада с основната част от фирменото име на дружеството, притежател на по-ранната марка, поради което и вероятността от объркване и свързване на двете марки е много висока. Отчел е и че различията между марките не ги правят в достатъчна степен отличими една от друга, за да се изключи вероятността от объркване на потребителите и свързване на по-късната марка с по-ранната. С тези мотиви първоинстанционният съд е приел, че е осъществен фактическият състав, с който законът свързва настъпването на определени правни последици, а именно - частичното заличаване на регистрацията на процесната марка. Решението е правилно. Съдът е установил точно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Заключенията на вещите лица са ценени съобразно изискването на чл. 202 ГПК, като са изложени законосъобразни и обосновани съображения относно кредитирането им като обективни, изчерпателни, мотивирани, изготвени при спазване на процесуалните правила и кореспондиращи на останалите доказателства по делото. При произнасянето си съдът е взел предвид и депозираното особено мнение на едно от вещите лица по тройната СМЕ, което по съществото си не сочи на различен от възприетия от тройната експертиза краен извод относно сходството между марките и стоките до степен, създаваща вероятност от объркване на потребителите. Съобразявайки поставените задачи на вещите лица и дадените от тях становища, настоящият състав намира, че заключенията, в т. ч. особеното мнение, не се противопоставят, а напротив - еднозначно и безпротиворечиво потвърждават установените от административния орган фактически основания за заличаване регистрацията на марката в съответната й част. В решението са обсъдени относимите доводи и доказателства. По отношение на тези, които нямат връзка с правния спор, решаващият съд не дължи произнасяне поради неотносимост към казуса. Видно от мотивите на обжалваното решение, съдът е формирал изводи по събраните доказателства и по релевираните от страните доводи, обсъдил е обективно и изчерпателно фактите от значение за предмета на спора, извършил е задълбочен анализ на приложимото право. Решението е постановено след цялостна служебна проверка на административния акт в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 АПК. Настоящият състав намира, че решението е постановено в изискуемата съгласно чл. 172а АПК форма. По аргумент от разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, в мотивите му се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Видно от съдържанието на оспореното решение, същото изцяло съответства на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК и не е налице претендираната в касационната жалба непълнота на мотивите на съдебния акт. Поради това касационната инстанция счита, че първоинстанционният съд е спазил процесуалния закон при разглеждане на делото. Обжалваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят изцяло от касационния състав. По силата на чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО регистрацията на марка се заличава по искане на лице с правен интерес, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранната марка и идентичност или сходство на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Този текст от националната правна уредба кореспондира на чл. 4, § 1, б "б" от Първа директива 89/104, съответно - от Директива 2008/95/ЕО. Аналогична норма е предвидена и в Регламент (ЕО) №207/2009 - чл. 8, § 1, б. "б". Съответна на доказателствения материал и на приложимия закон е преценката на съда за наличие на предпоставките за заличаване регистрацията на процесната търговска марка. Няма спор, че словната марка "MEDICON", притежавана от немското дружество-молител, е регистрирана преди комбинираната марка на касатора, както и че същата е с по-ранно право на приоритет. При това положение съдът правилно е извършил съпоставка на двете марки, за да установи налице ли е сходство между тях, обуславящо заличаването на по-късно регистрираното право. От събраните по делото доказателства, включително от констатациите и заключенията на вещите лица е безспорно, че такова е налице. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, фонетичното и визуалното сходство между марките се отчита въз основа на общото впечатление и цялостното възприятие на сравняваните обекти, дължащо се на идентичния водещ словен елемент "MEDICON". От значение са изключителното сходство или идентитетът на доминиращите съществени отличителни елементи при възприемането на обектите от потребителя, като в случая установените разлики - фигуративен елемент под формата на парче от пъзел и добавка с дребен шрифт aехo са несъществени, недоминиращи, без съществена отличителна способност и не допринасят за изместване на фокуса от носещия, отличителен и доминиращ фантазиен словен елемент "MEDICON", респ. - не разколебават изводът за значително сходство на знаците и за вероятност от въвеждане на потребителите в заблуда, включително за свързване с по-ранната марка. Обосновани и законосъобразни са изводите на съда за сходство на стоките от клас 10 от МКСУ "хирургични материали", включени в атакуваната регистрация със стоките от същия клас на МКСУ "инструменти за хирурзи и зъболекари, апарати и уреди за хирурзи и зъболекари за хигиена на техни части", попадащи в обхвата на по-ранното право. При отчитане на множество релевантни фактори, включително критериите, изведени от практиката на СЕС, като естество и предназначение на стоките, начин на разпространение и пазарна реализация, релевантен потребителски кръг, използване и място на употреба и т. н., съдът е достигнал до правилен извод за наличие на сходство на стоките, за които са регистрирани двете марки. Съобразени са обстоятелствата, че лицата, явяващи се релевантни потребители на сравняваните стоки са лекари-хирурзи, мястото на употреба и на хирургическите инструменти, и на хирургическите материали е в лечебни заведения, предназначението им е за използване в хирургията, при хирургически интервенции. Видно от становището на експертизите, налице е припокриване на хирургическите инструменти, апарати и уреди и техните части и хирургическите материали. Заключението за сходство на процесните стоки се обуславя и от факта, че те по необходимост са свързани стоки и имат допълващ характер едни спрямо други. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че в конкретния случай комплексната оценка на всички относими обстоятелства в тяхната съвкупност сочи на вероятност от объркване сред потребителите с възможност за свързване с по-ранната марка. Неоснователно е твърдението на касатора, че потребителският кръг е строго профилиран, като необходимата специализация на потребителите изключва вероятност от заблуда. Няма спор, че се касае за стоки обичайно за специализирана употреба и техният краен специализиран потребител е по-подготвен и внимателен от обичайното, което предпоставя наличие на по-висока степен на сходство между самите знаци, за да се обърка. Такава изключително висока степен на сходство между марките безспорно е налице. Както се посочи по-горе, по-ранната марка напълно се съдържа в процесната, в която доминиращият и отличителен елемент представлява точно фонетично и визуално копие на началото й. Установеното сходство между марките и обозначаваните с тях стоки създава възможност за свързване на двете марки, като означаващи предлагане на стоки с еднакъв произход, още повече като се има предвид и че по-рано регистрираната словна марка "MEDICON" съвпада с наименованието на търговеца неин притежател, а словният елемент в по-късната марка "MEDICONex" съдържа изцяло пълният словен елемент на по-ранната марка. Вследствие на всички сходни белези и съвпадения за потребителя съществува реална вероятност да приеме, че стоките са на същите или на свързани лица, т. е. че имат общ произход, респ. - че атакуваната марка е развитие на по-ранната. Доказателствата по делото обосновават извод, че регистрацията на притежаваната от касатора марка по отношение на стоките от клас 10 на МСКУ "хирургически материали" е в противоречие с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. С оглед изначално неправомерното й регистриране административният орган законосъобразно е счел, че са налице основанията по чл. 26, ал. 3, т. 1 с. з. за заличаването й. Неоснователно е възражението на касатора, че с частичното заличаване на притежаваната от него марка се разширява обхвата на противопоставената по-ранна марка върху първоначално невключени в него стоки от клас 10 на МКСУ, в противоречие с нормата на чл. 38, ал. 2 ЗМГО. Заличаването на регистрацията на по-късната марка няма отношение към обхвата на регистрация на по-ранното право. Не се споделя и твърдението му за "съществено противоречие с приложими релевантни европейски законодателни норми", като визираните в касационната жалба решения на СЕС не подкрепят доводите му в тази насока и не обуславят други правни изводи, различни от възприетите от АССГ в обжалваното решение. След като приликата между марките и сходството на означаваните с тях стоки е до степен да създава вероятност за объркване на релевантния кръг потребители с възможност за асоциация с по-ранната марка, съдът е приложил правилно материалния закон като е приел за законосъобразно решението на зам.- председателя на ПВ за заличаване на по-късно регистрираното право върху търговска марка с рег. № 58573 за стоки в клас 10 на МКСУ "хирургически материали", с притежател "Медика" АД. По изложените съображения съдът намира, че не са налице релевираните в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението на Административен съд - София - град следва да се остави в сила. Разноски по делото не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,