Решение № 32 от 5.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9168/2020 г.

Решение № 32 от 5.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9168/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 (ОП "ИК") срещу Решение № 3094 от 19.06.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело № 9/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-16-1970 от 11.12.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "ИК", с което на "Стад" ООД е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по договор с "РВС Инженеринг" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160), както и в размер на 2 % от поисканите за възстановяване разходи по договор с "Галанос Андреас Акционерно дружество конструиране на строителни машини" за нередност за нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160/2016 г. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото и счита, че след като определеният срок за получаване на оферти е 00: 00 часа на 19.09.2016 г. не може да се счита, че 00: 00 часа е краят на посочения ден. Сочи, че Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) автоматично прекъсва възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок за подаването им. Налице е нарушение с финансово отражение, което има за последица неравно третиране на участниците в процедурата. Налице е необоснованост на решението изразяваща се в неправилна преценка от съда на доказателствата по делото относно изводите за допуснатото нарушение "Незаконосъобразен срок за подаване на офертите". Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Сочи, че прави възражение за прекомерност на разноските, съгласно Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Ганчев. Ответникът по касационната жалба – "Стад" ООД, счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът се представлява от адвокат С. Маринова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: Между ръководителя на ОП "ИК" и "Стад" ООД е сключен Договор за предоставяне на Безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) за изпълнението на проект "Подобряване на производствения капацитет и експортния потенциал на "Стад" ООД От "Стад" ООД е проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г. с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на машини в "Стад" ООД с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Линия за студено валцоване и Обособена позиция 2: Изправо-отрезна машина за желязо с диаметър 03- 06; Изправо-отрезна машина за желязо с диаметър 05-010". Документацията по процедурата е публикувана в ИСУН на 12.09.2016 г. В раздел IV. 2. 2. "Срок за подаване на оферти" от публичната покана е посочено, че ще се приемат оферти до 00: 00 ч. на посочената крайна дата - 19.09.2016 г., като офертите ще се подават чрез ИСУН. По първата обособена позиция за изпълнител е избран "РВС Инженеринг" ЕООД, а по втората - "Галанос Андреас Акционерно дружество конструиране на строителни машини", като са сключени договори с избраните изпълнители. Офертата на "РВС Инженеринг" ЕООД, за участие в процедурата, е подадена на 19.09.2016 г. в 08: 13 часа. На 13.11.2019 г. ръководителят на УО на ОП "ИК" е уведомил "Стад" ООД, че е извършена повторна проверка на проведената процедура, като са установени обстоятелства, които пораждали съмнения за нарушения, за които предстои да бъде определена финансова корекция. Описани са две нередности: 1. "Незаконосъобразен срок за получаване на оферти" и 2. "Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициента". Даден е 10-дневен срок на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства. На 27.11.2019 г. от "Стад" ООД е представено възражение. С Решение № РД-16-1870 от 11.12.2019 г. ръководителят на УО на ОП "ИК" определя финансова корекция, както следва: по обособена позиция 1 - в размер на 10 % от стойността на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител "РВС Инженеринг" ЕООД и по обособена позиция 2 - в размер на 2 % от стойността на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител "Галанос Андреас Акционерно дружество конструиране на строителни машини", за нередности за следните нарушения: 1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти - нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС № 160/2016 г., квалифицирано по т. 4. 1, колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности); 2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициента - нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160/2016 г., квалифицирано по т. 14, колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Анализирал е фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), относимите разпоредби от ЗУСЕСИФ, от Наредбата за посочване на нередности и разпоредбата на чл. 60, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Приел е, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. Посочил е, че началната дата за подаване на оферти, определена от бенефициера, е 12.09.2016 г., а крайната - 19.09.2016 г. В този случай, законоустановеният срок, от 7 дни започва да тече от деня следващ публикуване на поканата, а именно 13.09.2016 г. и изтича в края на последния ден - 19.09.2016 г. Тъй като подаването на оферти се извършва чрез ИСУН краят на последния ден е астрономическият край на деня, който може бъде отбелязан като 24: 00 ч. или 00: 00 ч. Системата е била отворена за подаване на оферти до края на 19.09.2016 г. Съдът е посочил, че тези правила са възпроизведени от самия УО, в Ръководство за изпълнение на административни договори с бенефициенти по ОП "ИК". Приел е, че от бенефициера не е извършено нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Кандидатът, определен за изпълнител по обособена позиция № 1 – "РВС – Инженеринг" ЕООД, е подал оферта на 19.09.2016 г. в 08: 13 часа, като противно на приетото от ръководителя на УО, офертата му е била подадена преди изтичане на определения краен срок. Въз основа на горното съдът е направил извод за липса на нарушение на националното или законодателството на Съюза, поради което е счел, че не е налице основната предпоставка за наличие на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а оспореният акт е незаконосъобразен. Изводите на съда са правилни. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока, но не сочи доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. По делото е безспорно, че оспореният акт – Решение №РД-16-1970 от 11.12.2019 г., е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административно производствените правила. Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд на установените по делото факти относно констатираните в административния акт нередности. По нарушението на чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. "Незаконосъобразен срок за получаване на оферти": Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. Идентично е и съдържанието на чл. 2, ал. 3 ПМС № 160. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е публикувал публичната покана в ИСУН на 12.09.2016 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 19.09.2016 г. до 00: 00 часа. Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на УО е утвърдил с нарочна Заповед №РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. ", (публично достъпно на https: //www. opcompetitiveness. bg/module6. php?menu_id=370). В глава III, част първа, раздел 4. 3. "Процедура за определяне на изпълнител чрез "Избор с публична покана" по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016 г., стр. 64, изрично е регламентирано, че "Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти)". Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. В случая, дружеството е публикувало публичната покана на 12.09.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът е започнал да тече на 13.09.2016 г. в 00: 00 часа и е изтекъл на 19.09.2016 г. в 23: 59: 59 часа, което според органа е 00: 00 часа на посочения ден, т. е. на 19.09.2016 г. Изчислявайки дните от 13.09.2016 г. до края на деня на 19.09.2016 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г., тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът. Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед №РД-16-199 ръководителят на УО го е заменил със следния текст: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. " – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http: //opic. bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf ). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа. Видно от изложеното, съдът правилно е приел, че в случая липсва нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от него начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на УО начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение за посоченото нарушение правилен. По нарушението на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160 "Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициента": Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160 оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана. Доводът на органа за това твърдяно нарушение е неспазването на посочения от бенефициера срок за подаване на оферти от кандидата, който е избран и за изпълнител. С оглед на изложеното досежно твърдяното от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. При положение, че крайният срок за подаване на оферти, с оглед на специфичните изисквания на органа, е "до 00: 00 часа на посочената крайна дата", то очевидно офертата, която е подадена на 19.09.2016 г. в 08: 13 часа е подадена в срок. Съдът правилно е приел, че не е налице нарушение на правна норма, поради което не е налице и елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на "Стад" ЕООД направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – договор за правна защита и съдействие от 13.08.2020 и банково извлечение от 14.08.2020 г. са за 2 400, 00 лв. - адвокатско възнаграждение. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, но съдът счита, че заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно предвид фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд