Решение № 14103 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11848/2016 г.

Решение № 14103 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11848/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (ОТМ.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.). Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "К. У. Г.", представлявано от управителя инж. О. Б. чрез процесуален представител адв. С Бостанджиева от САК, против Решение № 620 от 19.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-336/9.06.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 298/17.05.2016 г. на кмета на община Бойчиновци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на проект за общ устройствен план на община Бойчиновци, включващ екологична оценка и оценка за съвместимост", открита с Решение № 723 от 29.12.2015 г. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано, а именно КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (ОТМ.) при назначаването на членовете на комисията, като твърди, че не притежават необходимата професионална компетентност в съответствие с предмета на обществената поръчка. Твърди се още, че незаконосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ОТМ.), което е позволило на останалите участници да подменят офертите си, което от своя страна е довело до основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (ОТМ.) за отстраняване на друг участник. По тези и други съображения развити в писмена защита иска да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира направените разноски съобразно представения списък по чл. 80 ГПК. Жалбоподателите "Визура" ЕООД, "Геоцентър" ЕООД и "Урбано" ЕООД като участници в ДЗЗД Консорциум "Урбан груп" не ангажират становище по жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на община Бойчиновци, чрез процесуален представител адв. Първанов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба като моли да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованата страна - ""Аркси" ООД, не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Г. А. К." ООД, в писмено становище релевира доводи за основателност на касационната жалба поради визираните в нея нарушения от страна на възложителя и КЗК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура мотивира становище, че жалбата е неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (ОТМ.), поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. По отношение законосъобразността на състава на помощната на възложителя комисия чл. 34, ал. 2 от ЗОП (ОТМ.): Аналогично оплакване е съществувало и в производството по жалбата пред КЗК, по което тя се е произнесла и мотивирано го е приела за неоснователно. В тази връзка са обсъдени професионалните компетентности на отделните членове и като краен извод е прието, че комисията е назначена в съответствие с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (ОТМ.). Понастоящем не се твърдят различни доводи или факти, които да налагат проверката им, а само следва да се провери законосъобразността на изводите на КЗК. Настоящият съдебен състав приема, че обективно КЗК е изследвала законовите изисквания относно наличието на необходимата професионална компетентност на членовете на комисията, като за всеки от тях във фактическата част на решението е отразила образование, опит, заемана длъжност. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП-ОТМ. (в приложимата редакция - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.) в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП-ОТМ. - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Задължителните изисквания по чл. 34, ал. 2 от ЗОП-ОТМ. са: на първо място включване на един юрист; на второ - най-малко половината от останалите членове да са лица, с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката; на трето - нечетен брой членове (петима или трима). Спорът в случая е по отношение изпълнението на второто императивно изискване за състава на помощния орган. Правилно е прието от КЗК, че съставът на комисията е в съответствие със законовите изисквания. Предметът на поръчката е за "Изработване на проект за общ устройствен план на община Бойчиновци, включващ екологична оценка и оценка за съвместимост". Следователно видът на предмета на поръчката, видът на услугите определят и обхвата на професионалната компетентност на задължителните членове на комисията. В случая от фактическа страна е установено, че членовете на комисията - председателя П. В. притежава професионална квалификация в областта на социалната педагогика, а редовните членове Р. С. и С. В. са с професионална квалификация "строителен инженер", а П. Г. е архитект с пълна проектантска правоспособност като редовния чл. К. А. -Г. е правоспособен юрист. При тези данни се налага извода, че изискването за "най-малко половината от останалите членове да са лица, с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката" - двама строителни инженери и един архитект с пълна проектантска правоспособност, е изпълнено, поради което комисията е процедирала в законен състав. Неоснователно е и възражението, че комисията е допуснала нарушение и по чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП (ОТМ.). В правомощията на комисията съобр. чл. 68, ал. 8 от ЗОП (ОТМ.) когато установи липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. Впоследствие съобр. ал. 9, участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7. Когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. Именно тази процедура е изпълнена при проверката на документите за подбор ( плик № 1), поради което е необоснован довода, че незаконосъобразно участник е допуснат до по-нататъшно участие, при положение че е изпълнил дадените му указания на комисията. Единственият предвиден в закона ред за изправяне на констатираната от възложителя нередовност на документите на участника е предвидената в чл. 68, ал. 8 от ЗОП (отм.) възможност. По този ред и с представянето на доказателствата е изправена констатираната от конкурсната комисия нередовност. Освен това изводът на КЗК е изцяло съобразен и с новата норма на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП /ДВ, бр. 17 от 28.02.2012 г./, по силата на която документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок на подаване на офертите. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП (ОТМ.), релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника - кмета на общита Бойчиновци за присъждане на реално направените разноски в касационното производство, които с оглед чл. 143 АПК и във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения се дължат от касатора в размер на 900 лева съгласно представения договор за правна защита и съдействие и при липса на възражение за тяхната прекомерност. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП (ОТМ.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,