Решение № 15672 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8224/2019 г.

Решение № 15672 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8224/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 3810 от 15.03.2019 г., постановено по адм. д. № 4071/17 г. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, е: 1. Отменил по жалба, подадена от "БТВ Медиа Груп" ЕАД със седалище в град София, решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11.; 2. Отхвърлил жалбата, подадена от адвокат Е. Василев, като процесуален представител на «Вирджиния – Ер Ен» ЕООД със седалище в град Бургас против т. 6 и т. 10 от решението; на "Вайтъл – И" ЕООД със седалище в град Сандански срещу т. 7; на "Цифрова кабелна телевизия" ООД със седалище в град Пловдив срещу т. 8 и на "Кабел Сат – Запад" ООД със седалище в Благоевград срещу т. 9 от решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията.

С решението съдът е осъдил страните да заплатят разноски както следва:

1. Комисия за защита на конкуренцията е осъдена да заплати на "БТВ Медиа Груп" ЕАД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление в град София, район "Триадица", пл. "България", административна сграда - НДК, ет. 11 сумата 12 735 /Дванадесет хиляди, седемстотин, тридесет и пет/ лева - разноски за съдебното производство, като е оставено без уважение искането на "БТВ Медиа Груп" ЕАД за заплащане на останалата част от адвокатското възнаграждение в размер на 14872.40 /Четиринадесет хиляди, осемстотин, седемдесет и два лева и четиридесет стотинки/.

1. "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, ЕИК ******* със седалище и адрес на управление в град Бургас, ж. к. "Лазур", бл. 153, вх. 2, ет. 1; "Вайтъл – И ЕООД", ЕИК ***** със седалище и адрес на управление в град Сандански, ул. "Македония" № 41; "Цифрова кабелна телевизия" ООД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление в град Пловдив, бул. "Кукленско шосе" № 17 и "Кабел Сат-Запад" ООД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление в Благоевград, ул. "Славянска" № 67 да заплатят на "Нова Броудкастинг Груп" АД, ЕИК ******* със седалище и адрес на управление в град София, район "Искър", бул. "Христофор Колумб" № 41, ет. 6 сумата 4805 /Четири хиляди, осемстотин и пет/ лева – разноски за адвокатско възнаграждение.

Срещу постановеното решение, в частта, в която е отменено по жалба, подадена от "БТВ Медиа Груп" ЕАД със седалище в град София, решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11., както и в частта, в която КЗК е осъдена да заплати на "БТВ Медиа Груп" ЕАД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление в град София, район "Триадица", пл. "България", административна сграда - НДК, ет. 11 сумата 12 735 /Дванадесет хиляди, седемстотин, тридесет и пет/ лева - разноски за съдебното производство, е подадена касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния й представител юрк. М. Кантарев. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, в посочената част, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, в посочената част като неправилно. Претендира присъждане на разноски.

Ответното по касационната жалба "БТВ Медиа Груп" ЕАД – гр. София чрез своите процесуални представители взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, ЕИК ******* със седалище и адрес на управление в град Бургас, ; "Вайтъл – И" ЕООД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление в град Сандански; "Цифрова кабелна телевизия" ООД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление в град Пловдив и "Кабел Сат-Запад" ООД, ЕИК ******* със седалище и адрес на управление в Благоевград, чрез процесуалния им представител адв. Е. Василев. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли петчленния състав на ВАС да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав в частта му, с която е отменено решението на КЗК, в която са установени нарушения по чл. 37а ЗЗК на "БТВ Медиа Груп" ЕАД спрямо "Вайтъл – И ЕООД", "Цифрова кабелна телевизия" ООД, и "Кабел Сат-Запад" ООД, наложени са имуществени санкции и е постановено незабавно прекратяване на нарушенията и потвърди решението на КЗК в тази му част, а в останалата част, с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 37а от страна "БТВ Медия груп" ЕАД по отношение на "Вирджиния – Ер Ен" и на "Нова Броудкастинг Груп"-АД по отношение на "Вирджиния – Ер Ен", "Вайтъл – И ЕООД", "Цифрова кабелна телевизия" ООД, и "Кабел Сат-Запад" ООД, да отмени решението на тричленния състав и да върне преписката на КЗК за произнасяне или установяване на нарушения по чл. 37а ЗЗК и налагане на съответни санкции. Претендира заплащане на направени по делото разноски.

Ответното по касационната жалба "БТВ Медиа Груп" ЕАД – гр. София чрез своите процесуални представители взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.

Ответното по касационната жалба "Нова Броудкастинг Груп" АД – гр. София чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба.

С разпореждане от 9.09.2019 г. на съдията докладчик по делото кат страна по делото е вписано "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД, ЕИК *********, в качеството му на правоприемник на "Нова Броудкастинг Груп" АД.

С протоколно определение от 10.10.2019 г. по настоящето дело на основание чл. 213б, ал. 2 АПК касационната жалба на "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД - гр. Бургас е оставена без разглеждане, а производството по делото в тази му част е прекратено.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество са не основателни и следва да бъдат оставени без уважение, като оспореното решение на тричленния състав бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество са не основателни.

С решението тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е 1. Отменил по жалба, подадена от "БТВ Медиа Груп" ЕАД със седалище в град София, решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11.; 2. Отхвърлил жалбата, подадена от адвокат Е. Василев, като процесуален представител на "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД със седалище в град Бургас против т. 6 и т. 10 от решението; на «Вайтъл – И» ЕООД със седалище в град Сандански срещу т. 7; на «Цифрова кабелна телевизия» ООД със седалище в град Пловдив срещу т. 8 и на «Кабел Сат – Запад» ООД със седалище в Благоевград срещу т. 9 от решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията, както и е осъдил страните да заплатят съответни разноски. Съдът е описал фактическата обстановка по издаване на процесното решение на КЗК - /т. 1 – т. 11 от решението – стр. 2 – стр. 10/, след което съдът е пристъпил към изграждане на своите изводи по неговата законосъобразност. Мотивите по подадената жалба от "БТВ Медиа груп" ЕАД са изложени на стр. 10 – 23 от решението, л. 1138 – л. 1145 от делото. Прието е, че жалбата е основателна на общо основание, доколкото телевизионният оператор е взел отношение както по твърдението за наличие на по-силна позиция при договаряне, така и по всяко едно от отправените му от кабелните оператори обвинения за недобросъвестна търговска практика при провеждане на преговорите, представил е многобройни писмени доказателства, а КЗК не е обсъдила нито едно от възраженията, които са конкретни, точни, ясни и касаят отсъствието на отделни елементи от фактическия състав на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. По т. 1 съдът се е спрял на възражението за допуснато нарушение от комисията при определяне на пазарния дял на телевизията. Прието е, че същото е основателно, като комисията е използвала неправилен подход за определяне на пазарния дял – рейтинг и аудиторен дял, което е потвърдено и от заключението по назначената съдебно-медийна експертиза. На база на това е направен извод, че по този начин е допуснато нарушение на изискването на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК – наличието на по-силна пазарна позиция се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. По т. 2 решаващият съд е разгледал второто основно възражение – за неправилно определяне в решението на пазарното положение на кабелните оператори като насрещна страна при договарянето. В тази насока базирайки се на заключението на експертизата, съдът е извършил анализ на пазара на разпространение на ТВ програми и поведението на отделните участници в този пазар, съобразявайки отделните специфики по региони, начин на разпространение - на едро или дребно, вид разпространение - ефир, кабел, сателит и IPTV, вид услуги и прочие. Посочено е, че в решението на КЗК липсва анализ на пазара за всеки един от отделните кабелни оператори, в това число липсва анализ на данните, представени от ответниците, в резултат на което всеки един от тях е дефиниран като малък регионален оператор, при условие, че един от тях "Кабел Сат – Запад" ООД фигурира в извършен секторен анализ на самата комисия като поставен на осмо място от десетте най-големи предприятия в страната, предоставящи кабелна телевизия за 2016 г и 2017 г. На база на това е прието, че спрямо пазара на операторите е допуснато същото нарушение на чл. 37а ЗЗК, както при определяне на пазара на телевизионните оператори. По т. 3 от тази част от решението тричленният състав е изложил своите аргументи защо приема за основателно и възражението на БТВ за липса на извършен анализ от КЗК на зависимостта между нея и кабелните оператори. Изведен е извод, че по този начин не е изследван законово предвидения в чл. 37а, ал. 2 ЗЗК фактор при определяне на по-силна позиция при договаряне – степента на зависимост между договарящите. Последното е обосновано с изложеното в експертизата, че между ТВ операторите и платформените оператори има обратна зависимост – всеки ТВ оператор, който се стреми към по-голям обхват и по-висок рейтинг, се нуждае от доставчик на изработеното съдържание до всеки отделен регион от страната, като по този начин платформеният оператор/регионален посредник има пазарна сила да влияе върху съответния национален ТВ оператор при договаряне на условия за препродаване на неговата програма. Предвид конкретните оплаквания на заявителите в административното производство – позоваване на клаузи, съществуващи в типовите договори и общите условия, нарушаващи правилата на добросъвестната търговска практика, съдът е посочил, че подобни клаузи има в договорите на всички платформени оператори, опериращи на територията на цялата страна, от което следва извод, че е налице национална зависимост между БТВ и платформените оператори, а не само регионална зависимост в районните, където оперират заявителите. По т. 4 от този раздел на решението е обсъден и въпросът за това каква е вероятността за намиране на алтернативен партньор – друг индикатор при преценката за по-силната позиция при договаряне. Изложени са мотиви, че този въпрос не е бил изследван от комисията, причината за което се крие в обстоятелството, че двете телевизии са разглеждани в решението едновременно, предвид факта, че заявлението за установяване на нарушение е подадено едновременно срещу двете, което е попречило да се отчете силния конкурентен натиск между двете, както на пазара на телевизионна реклама, така и на пазара на доставка на телевизионно съдържание на платформените оператори. В тази връзка съдът е направил позоваване на друго решение на КЗК - № 279 от 24.03.2015 г. /обсъдено по подробно по жалбата на "Вирджиния Ер ЕН"/, в което решение са изведени трите отделни нива на общия телевизионен пазар, на всяко от които са констатирани отношения на конкуренция между предприятия. Направен е анализ на отделните телевизионни програми на двете телевизии, които имат идентичен бизнес и програмен модел, съчетан с припокриване на профилите на програмите, което е дало основание на КЗК в друго свое решение - № 446 от 27.05.2015 г. да приеме, че БТВ не е в позиция, която да й позволява да действа независимо от конкурентите си, тъй като зрителите й лесно могат да пренасочат предпочитанията си към други предлагани на пазара продукти. Посочено е, че вероятността за намиране на алтернативен партньор е задължителен обект на изследване като индикатор на по-силна позиция по смисъла на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК, което обстоятелство също не е изследвано в оспореното решение. На основание изложеното по четирите точки е направен генерален извод, че КЗК е използвала неправилен подход за определяне на пазарната позиция на всяка от страните по преписката, като основна база за сравнението им, като този неадекватен анализ на наличието на първата от трите предпоставки за съставомерността на действие по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК на собствено основание рефлектира върху крайния акт в обжалваните му части до степен на незаконосъобразност.

По нататък по тази част от решението първоинстанционният съд се е занимал с въпроса за наличието или липсата на останалите два елемента от състава – действие при договаряне, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждане, съответно потенциална възможност за увреждане по отношение на по-слабата страна и потребителите.

Преди да отговори на въпроса за отсъствието или присъствието на първия от тези два елемента – договаряне, противоречащо на добросъвестната търговска практика, решаващият съд е дал тълкуване на понятието "договаряне" – споразумяване, което може да протече както за кратък, така и за по-дълъг период. Прието е, че когото то е започнало, проведено е и е завършено /без значение дали има сключен договор или не/ преди 24.07.2015 г. /датата на влизане в сила на чл. 37а ЗЗК/, то не може да се приложи санкцията по тази разпоредба. Последното обосновано с действието на въпросната норма, която няма обратно действие и не предполага преуреждане на приключили до този момент договори, съответно тяхното ревизиране в производство по установяване на нелоялна конкуренция. По аналогични аргументи е изведено, че не подлежат на преразглеждане действащи към договорите общи и типови условия, които са приети преди приемане на забраната, съответно приложени към договори и при договаряне, проведено преди нея. Като противоречащ на закона е приет подхода на КЗК, според който процесният период следва да обхване върху правоотношения на страните, произтичащи от както от договори, сключени след влизането в сила на чл. 37а ЗЗК, така и върху договори, сключени преди товау но продължаващи да действат и след тази дата/мотивите са изложени подробно на стр. 18 от решението/. В продължение е обоснован извод, че всички правни изводи на комисията, направени на база на анализ на договори при общи условия, сключени преди влизането в сила на чл. 37а ЗЗК, противоречат на материални закон. Посочено е, че Общите условия на БТВ за предоставяне на право на разпространяване на телевизионни програми са приети на 1.11.2014 г., липсват данни след тази дата да са били изменяни, въведените с тях клаузи са били действащи между страните по силата на приобщаването им към индивидуалните договори преди 24.07.2015 г., поради което попадат извън обхвата на анализ за съставомерност по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. По отделните подточки на т. 5 от тази част от решението съдът е извършил конкретен анализ на отношенията между БТВ и всеки един от четиримата заявители /стр. 19 – 23 от решението, л. 1143 – 1145 от първоинстанционното дело/, от което са обосновани изводи за неправилност на решението на КЗК в т. 1, 2, 3.

С незаконосъобразността на посочените точки е обоснована и незаконосъобразност на решението в т. 4, 5 и 11. Констатацията е мотивирана с това, че нормата на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК предвижда наличие на три самостоятелни правни предпоставки, които следва да се налице кумулативно /едновременно/, за да се установи нарушение на забраната - 1. Действие или бездействие при договарянето, реализирано от предприятието с по-силна позиция. 2. Противоречие на действието/бездействието с правилата на добросъвестната търговска практика и 3. Увреждане или потенциална възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна и потребителите при договарянето. Отбелязано е, че при извършения анализ на поведението на БТВ по отношение на всеки един от кабелните оператори – "Цифрова кабелна телевизия" ООД, "Кабел Сат Запад" ООД и "Вайтъл И" ООД, след 24.07.2015 г. липсва втората от двете предпоставки, което на собствено основание води до незаконосъобразност на решението на комисията за трите кабелни оператора поради неправилно приложение на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Установеното от съда незаконосъобразно определяне на пазарната позиция на страните по спора и сравнението на преговорната им сила, не променя крайния резултат, поради което при отмяната на решението в посочените точки решението не следва да се връща на КЦЗК за ново определяне на пазарните позиции на страните.

При определяне на размера на дължимите разноски на жалбоподателя БТВ за тази част от спора съдът е посочил, че те следва да са в размер на 12 735 лв., от които 5 088 лв. за съдебно-медийна експертиза, 600 лв. за съдебно-икономическа експертиза, 50 лв. държавна такса и 7 000 лв. адвокатско възнаграждение, като последното не е присъдено в целия претендиран размер от 21 872,40 лв.

На отделен ред съдът /стр. 23 – 28 от решението/ е изложил мотиви по жалбата на "Вирджиния Ер Ен" против т. 6 от решението на КЗК. Решението на тричленния състав в тази му част е влязло в законна сила, тъй като както бе посочено по-горе, касационната жалба на това дружество е оставена без разглеждане поради неотстраняване на нередовностите й.

По същите съображение решението е влязло в законна сила и по отношение на жалбата на "Вирджиния Ер Ен" против т. 10 от решението на КЗК.

На стр. 28 – 32 от решението /л. 1147 – л. 1149 от делото/ са изложени мотивите на съда по жалбите на трите кабелни оператора "Цифрова кабелна телевизия" ООД по т. 8, "Кабел Сат Запад" ООД по т. 9 и "Вайтъл И" ООД по т. 7 от решението на КЗК. Макар жалбите да са подадени от различни дружества, предвид обстоятелството, че касая възражения срещу решението на КЗК по наведени доводи за допуснато нарушение на чл. 37а от "Нова броудкастинк груп"-АД по отделни клаузи на прилаганите от нея общи условия, същите са разгледани общо.

За да извърши преценка за законосъобразност на решението, решаващият съд е извършил тълкуване на правния характер, мястото и значението на т. н. "договори при общи условия" – чл. 298 ТЗ. Посочено е, че договорите между кабелните оператори и Нова телевизия са сключени преди 24.07.2015 г. /датата на влизане в сила на нормата на чл. 37а ЗЗК/. Предвид изложеното по-горе за времевото действие на последната разпоредба, съдът е извършил анализ за съставомерност само по отношение на промени в общите условия, извършени след 24.07.2015 г.

За възражението в жалбата, касаещо правилото по т. 5. 1 а в частта, предвиждаща право на Нова телевизия да променя минимално гарантираната месечна телевизионна такса при признато от индустрията проучване за пазарния дял и броя абонати на кабелния оператор или проведен одит по чл. 6. 3 е прието че изменението на разпоредбата след 24.07.2015 г. е само редакционно, т. е. в този си вид тя е била в сила преди тази дата и не подлежи на анализ за съставомерност.

По аналогичен начин са разгледани възраженията за клаузите по т. 5. 3., 6. 3 и 6.3.1, 6. 4 и 9. 1, като е изведен извод, че липсват промени в общине условия, които да имат сила на юридически факт, у обуславящ прилагането на санкционната правна норма след приемането й.

На отделен ред /стр. 30 – 31 от решението/ съдът е извършил анализ на действията между нова телевизия и тримата жалбоподатели, като е направен краен извод, че решението на КЗК в посочените точки, където се приема, че липсва допуснато нарушение на чл. 37а ЗЗК, е постановено в съответствие с материалния закон.

При този изход на процеса съдът е присъдил в тежест на четиримата жалбоподателя отговорност за разноски в размер на 4 805 лв., като направеното от процесуалния им представител адв. Василев възражение за прекомерност е прието за неоснователно предвид фактическата и правна сложност на спора.

Решението на тричленния състав на ВАС в обжалваните му части е правилно и законосъобразно.

По касационната жалба на КЗК

В касационната жалба на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ се правят оплаквания за неправилност на решението на тричленния състав в обжалваната му отменителна част поради наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навеждат се конкретни доводи на страната защо счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд. Същите ще бъдат разгледани по реда на тяхното излагане.

Оплакването направено в т. 1 от касационната жалба касае изводите на съда, че при определяне на пазарното положение на БТВ и Нова телевизия КЗК е използвала неправилно като критерии/индикатори рейътинг и аудиторен дял. Правят се оплаквания, че тези изводи на тричленния състав са изведени от практика на комисията по прилагането на други норми на КЗК, без да се отчита спецификата на нормата на чл. 37а ЗЗК. Навеждат се и доводи, че при оспорване на друго сходно решение на КЗК, друг тричленен състав на ВАС е приел, че въпросните два индикатора са годно средство за обосноваване наличието на по-силна позиция при договаряне.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция приема за установено следното:

Първоинстанционният съд е дал правилно тълкуване на нормата на чл. 37а ЗЗК, която въвежда забрана за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Правилно е прието, че фактическият състав на разпоредбата включва три елемента, които следва да са налице кумулативно /едновременно, за да се осъществи състава - 1. наличие на по-силна позиция при преговаряне /критерии, посочени в чл. 37а, ал. 2 ЗЗК/; действие или бездействие на страната с по-силна позиция, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3. Увреждане или възможност да се увредят интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите.

Доколкото между страните по делото съществува спор за наличието на нарушение по чл. 37а ЗЗК, като всяка една от тях /заявителите пред КЗК и двете телевизии ответници/ излага своите твърдения и доказателства в тази насока, при постановяване на решението си първоинстанционният съд е извършил анализ на всички относими обстоятелства, в това число е изложил аргументи защо приема, че не е налице фактическия състав на нормата на чл. 37а ЗЗК по отношение на БТВ и Нова телевизия.

Изложените по-горе аргументи относно неправилно изготвяне на оценката за пазарното положение на телевизиите, предвид използване от КЗК като индикатори на рейтинг и аудиторен ден, се споделят от настоящата съдебна инстанция. В тази насока правилно е посочено, че в друго свое предходно решение КЗК при извършен анализ на същия пазар на разпространение на телевизионни програми на едро е прието, че използването на данни за гледаемост и дял от реклама не могат да дадат адекватно заключение относно положението на участниците на пазара. Вярно е, че въпросното решение е постановено преди влизането в сила на чл. 37а ЗЗК, вярно е и това, че тази норма акцентира на липсата на равностойно положение на предприятията в техните договорни и преддоговорни отношения, както и че нормата на чл. 37а задава една специфична защита, различна от други разпоредби на ЗЗК. Но при изграждане на изводите си в тази насока решаващият съд е съобразил заключението на вещото лице по назначената съдебно-медийна експертиза, което установява /л. 804 от първоинстанционното дело/, че рейтингът и аудиторния дял са индикатор за оценка на електронните медии в ролята им на рекламоносители, но същите не измерват приходи от разпространени на ТВ програми, съответно изследванията на пазара за доставки на такива програми не работят с тези индикатори и данните за рейтинг и аудиторен дял не са представителни на ниво абонати на конкретни платформени оператори. Доколкото наличието на по-силна пазарна позиция се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар /по аргумент от чл. 37а, ал. 2 ЗЗК/, правилно е прието от тричленния състав на ВАС, че използването на неподходящи индикатори за определяне на пазара, съответно не отчитането и необсъждането на други относими индикатори, съставлява неправилно приложение на материалния закон.

По делото няма данни цитираното решение на ВАС по адм. д. № 14795/2017 г. /имащо за предмет оспорване на решение на КЗК по аналогичен спор между "Нова телевизия" и "Кракра" АД, по което решение въпросните критерии рейтинг и аудиторен дял, са възприети като правилни от тричленния състав/, да е влязло в сила към настоящия момент, а същото не се ползва с обвързваща сила.

Следва да бъде посочено, че дори да се приемат за основателни оплакванията на касатора по т. 1 от жалбата, то това не променя крайния извод да несъответствие на решението на КЗК в посочените точки с материалния закон, предвид изводите на първоинстанционния съд отсъствието на други елементи от фактическия състав на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК, мотивите за което ще бъдат изложени по-надолу в настоящето решение.

По т. 2 от касационната жалба на КЗК се правят оплаквания за неправилност на изводите на решаващия съд, че комисията е определила пазарното положение на операторите като "малки", без да е взела под внимание броя абонати, според които се определя пазарния дял на всеки оператор. Навеждат се доводи, че тези изводи на първоинстанционния съд са неверни и изолирани и се обосновават само на заключението по медийната експертиза, без да се анализират фактите по делото. Правят се съждения, че в светлината на чл. 37а ЗЗК, след като едното предприятие е дефинирано с по-силна позиция, то това автоматично поставя другото предприятие в по-слаба позиция и като такова се нуждае от специфична защита. Твърди се още, че КЗК би имала задължение да изследва пазара на кабелните оператори в случай на нелоялна конкуренция между тях, но не и в хипотеза на чл. 37а ЗЗК.

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

Изложеното в жалбата по този пункт по същество е вярно, но се явява извадено от контекста на целия спор. Нормата на чл. чл. 37а, ал. 2 ЗЗК дефинира ясно критериите, които следва да бъдат използвани за дефинирани понятието "по-силна позиция". Същата изисква изследване на характеристиките на структурата на съответния пазар, конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчитат степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Доколкото пазарът не е едностранен, нормално и логично е да се приеме, че нормата изисква да бъде извършен анализ и на пазарното положение на другата страна, тази която се счита за по-слаба, а не само на тази, за която се твърди, че е с по-силна позиция. В този аспект изложеното в жалбата, че КЗК няма задължение да извършва такъв анализ, противоречи на закона и правилно е прието, че след като такъв анализ на заявителите /четиримата кабелни оператори/ въобще не е бил извършван от комисията, то до това съставлява самостоятелно нарушение на материалния закон. В тази насока следва да бъде споделено изложеното от ответната по касация БТВ, че в други свои решения КЗК приема, че телевизионните програми достигат до зрителите чрез платформените оператори, че основната "валута" на един такъв оператор е броят на абонатите му, което от своя страна определя значителна преговорна сила на платформените оператори в отношенията им с телевизионните оператори.

В т. 3 от касационната жалба се поддържат оплаквания относно изводите на първоинстанционния съд, че при постановяване на решението КЗК не е анализирала отношенията между телевизионните оператори и платформените такива. Излагат се доводи, че изложените мотиви в тази насока са необосновани, изолирани до степен на неадекватност и в противоречие с обоснованите изводи на комисията.

Направеното оплакване е неоснователно.

Както бе вече посочено, нормата на чл. 37а, ал. 1 във връзка с ал. 2 изисква при извършване на преценка за наличие на по-силна позиция да бъде изследвана степента на зависимост на предприятията. Предвид на данните по делото първоинстанционният съд правилно е приел, че от страна на КЗК не е извършена такава преценка по отношение на платформените оператори, а единствено по отношение на БТВ като телевизионен оператор. Правилно е акцентирано на това, че при мотивиране на нарушението по чл. 37а ЗЗК заявителите се позовават на клаузи, нарушаващи правилата на добросъвестната търговска практика, които съществуват в типовите договори и общите условия, като последните са общоважими за всички платформени оператори, в това число тези действащи на територията на цялата страна, поради което е налице национална зависимост между БТВ и платформените оператори, не само регионална такава в районите, където действат заявителите. Самата КЗК в друго свое решение по приложение на чл. 37а / решение № 630 от 15.06.2018 г. /приема, че телевизионните програми достигат до зрителите чрез платформените оператори, които имат и непосредствени наблюдения за потребителските нагласи, което определя значителна преговорна сила в отношенията с телевизионните оператори.

По т. 4 от касационната жалба се правят оплаквания относно изводите на първоинстанционния съд, че при постановяване на решението комисията не е изследвала вероятността за намиране на алтернативен партньор за кабелните оператори поради това, че двете телевизии са разглеждани едновременно, като не е отчетен силният конкурентен натиск, който те оказват помежду си. В тази насока се навеждат доводи, че в тази част изводите на съда не са само са неправилни, но и вътрешно противоречиви. Посочва се, че преценката за наличие на по-силна позиция при преговаряне изисква изследване и на възможността за намиране на алтернативни търговски партньор от страна, като такъв икономически анализ е извършен от комисията /част от него е възпроизведен в самата жалба – л. 5 от настоящето дело/, като тази възможност следва се преценява не спрямо крайните потребители, а спрямо платформените оператори, за които не съществува друга възможност да получат програмите на БТВ, освен чрез сключване на договор със самото дружество.

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

Както бе вече посочено, нормата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК въвежда изискването при преценката за наличието на по-силна позиция да бъде изследван и въпросът за вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване. Нещата биха изглеждали така, както са изложени в касационната жалба, ако под "телевизионни програми" се разбират единствено и само телевизионните програми на БТВ. Доколкото обаче БТВ не е единственият доставчик на телевизионни програми на пазара на едро, то преценката следва да се извърши по отношение на телевизионните програми на целия пазар, а не само и единствено по отношение на програмите на БТВ. В тази насока следва да бъдат споделени като правилни изводите на първоинстанционния съд, изградени след обстоен анализ на програмите на всяка една от двете телевизии, преценени през анализ на конкурентните отношение на този пазар, извършен от комисията в друго нейно решение - № 279 от 24.03.2015 г. Пак въз основа на решение на КЗК - № 446 от 27.05.2015 г. правилно е прието, че БТВ не е в позиция, която да й позволява да действа независимо от конкурентите й.

С оглед на изложеното следва да бъде споделен и крайния извод на първоинстанцонния съд, че неправилният подход на КЗК при определяне на пазарната позиция на всяка една от страните по преписката, води до незаконосъобразност на оспореното решение.

По т. 5 от касационната жалба се правят оплаквания за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в това, че изводите на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на материалния закон / за наличие на "по-силна позиция"/ са изградени въз основа на заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-медийна експертиза, тъй като въпросната преценка предполага извършването на икономически анализ, какъвто е извършен от комисията в оспореното решение, а вещото лице явно не притежава такива познания, поради което заключението му се явява некомпетентно.

Направеното оплакване е неоснователно.

На първо място следва да бъде посочено, че изводите на тричленния състав за допуснато нарушение на закона не са обосновани единствено и само въз основа на заключението на вещото лице по назначената съдебно-медийна експертиза. Казано по друг начин, съдът е спазил разпоредбата на чл. 202 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, която да го задължава да не възприема заключението на вещото лице, а да го обсъжда заедно с другите доказателства по делото.

От друга страна, някои от спорните въпроси между страните предполагат необходимост от специални познания в областта на медийната аудитория и медийното поведение, каквито познания съдът явно не притежава, което поражда необходимостта и от назначаването на такава експертиза – чл. 195 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

От трета страна, въпросното вещо лице по медийната експертиза не е извършвало икономически анализ на конкретни пазарни дялове, а единствено е дало отговори за това какво съставляват понятия като "рейтинг", "аудиторен дял" и прочие специфични понятия и тяхното значение за извършване на преценка на медийния пазар.

Най-накрая от данните по делото е видно, че при разпита на вещото лице пред съда, извършен в съдебното заседание на 26.02.2019 г. / л. 1096 и сл. от делото/ процесуалният представител на КЗК не е оспорил същото и не е поискал поставяне на допълнителни задачи или извършване на друга експертиза, поради което е недопустимо едва в касационната жалба да се прави оспорване на заключението.

По т. 6 от касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, че поведението на "БТВ Медиа груп" АД не е в противоречие с правилата на добросъвестната търговска практика. Излагат аргументи, че неправилно тричленният състав е приел, че нормата на чл. 37а намира приложение само по отношение на договори, сключени преди 24.07.2015 г. – датата, на която нормата е влязла в сила. Според касатора, този подход е в противоречие със смисъла на закона, който има за цел да бъде защитена по-слабата страна и потребителите от недобросъвестно поведения на предприятия с по-силна позиция при договаряне, поради което нормата следва да се прилага и по отношение на договори, сключени преди 24.07.2015 г., но действащи и след тази дата. В тази насока се навеждат и конкретни доводи по отношение на отношенията на БТВ със всеки един от платформените оператори.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

Направените оплаквания относно изводите на първоинстанционния съд за времевото действие на нормата на чл. 37а ЗЗК не могат да бъдат споделени.

Изложеното в касационната жалба относно нормата на чл. 3 ЗАНН, според която за всяко административно нарушение се прилага административния акт, който е бил в сила към момента на извършването му, е безспорно обстоятелство, което е азбучна истина в правото и не подлежи на каквото и да е съмнение. Но подобна азбучна истина е и нормата на чл. 2, ал. 1 от същия закон, според която деянията, които съставляват административни нарушения, и съответните за тях наказания, се определят със закон или указ. След като нормата на чл. 37а ЗЗК е в сила от 24.07.2015 г., след като за същата не е предвидено изрично обратно действие /по аргумент от противното от чл. 14, ал. 1 от Закона за нормативните актове/, то същата няма как да бъде отнесена по отношение на факти и обстоятелства, осъществили се е и възникнали във времето преди влизането й в сила, каквато теза се поддържа от касатора. Договарянето като елемент от фактическия състав на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК действително е продължителен процес, поради което след влизането в сила на чл. 37а ЗЗК би могло да се извърши преценка за съответствие по отношение на договаряне, което е започнало, но не е било приключило към 24.07.2015 г.

Независимо от изложеното, в своето решение тричленния състав е извършил преценка за наличие на недобросъвестно търговско поведение от страна на на БТВ в качеството й на телевизионен оператор въз основа на договори, сключени с платформените оператори преди 24.07.2015 г., но продължаващи да са в действие и след тази дата. Направените изводи в тази насока отрицателни изводи са логически обосновани на фактите по делото и се споделят напълно от настоящия касационен състав, поради което не следва да бъдат преповтаряни.

По касационните жалби на "Вайтъл – И" ЕООД; "Цифрова кабелна телевизия" ООД и "Кабел Сат-Запад" ООД

Доколкото оплакванията на касаторите против отменителната част от решението на тричленния състав са идентични на тези изложени в касационната жалба на КЗК, то следва да се има предвид изложеното по-горе по нея жалба.

По същество оплакванията против потвърдителната част от решението на тричленния състав се изразяват в преповтаряне на оплакванията на жалбоподателите срещу решението на КЗК, а съгласно чл. 208 АПК предмет на касационно оспорване е решението на първоинстанционния съд.

При извършената служебна проверка при условията на чл. 218, ал. 2 АПК, настоящата съдебна инстанция намира решението на тричленния състав в тази му част за правилно и законосъобразно. Спорът между страните в тази му част касае т. н. приложението на чл. 37а ЗЗК по отношение на т. н. "общи условия", при които "Нова телевизия" извършва продажба на предлаганите от нея ТВ програми, то правилно тричленният състав е дал на първо място тълкуване на понятието "общи условия" съгласно разпоредбата на чл. 298 от Търговския закон. Предвид изложеното по-горе правилно тричленният състав е извършил преценка за наличие на хипотеза за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне единствено по отношение на клаузи от общите условия, които са приети след 24.07.2015 г. – датата на влизане в сила на чл. 37а ЗЗК. Решаващият състав е изложил обстойни мотиви за всяка от спорните клаузи, изводите му в тази насока са логически обосновани на доказателствата по делото и се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което не следва да бъдат преповтаряни.

След като е стигнал до краен извод за неправилност на решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11. и е отменил същото, съответно е отхвърлил жалбата, подадена от адвокат Е. Василев, като процесуален представител на «Вирджиния – Ер Ен» ЕООД със седалище в град Бургас против т. 6 и т. 10 от решението; на «Вайтъл – И» ЕООД със седалище в град Сандански срещу т. 7; на «Цифрова кабелна телевизия» ООД със седалище в град Пловдив срещу т. 8 и на "Кабел Сат – Запад" ООД със седалище в Благоевград срещу т. 9 от решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията, тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационните жалби, и при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила.

По разноските.

В касационната жалба на КЗК се посочва, че решението на тричленния състав се оспорва и в осъдителната му част за разноските. С оглед на характера на спора, който се отличава със значителна фактическа и правна сложност, настоящата инстанция намира, че размерът на присъденото адвокатско възнаграждение /останалата част от разноските касаят депозити за вещо лице и държавна такса/ е правилно определено. Като правилно и законосъобразно решението следва да бъде оставено в сила в тази му част.

По изложените мотиви настоящата съдебна инстанция намира за правилно и законосъобразно и решението на тричленния състав в осъдителната му част, в която "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, ЕИК *******; "Вайтъл – И ЕООД", ЕИК *****; "Цифрова кабелна телевизия" ООД, ЕИК ***** и "Кабел Сат-Запад" ООД, ЕИК ***** са осъдени да заплатят на "Нова Броудкастинг Груп" АД, ЕИК ******* сумата 4805 лв..

При този изход на спора, КЗК следва да бъде осъдена да заплати на «БТВ Медиа Груп» ЕАД, ЕИК ********* разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 5 000 лв., съгласно представения списък с разноски /л. 90 от делото/ и доказателства за тяхното извършване. Предвид на обстоятелството, че настоящата инстанция е касационна, намира за частично основателно възражението на КЗК за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

При този изход на спора "Вайтъл – И ЕООД", ЕИК *******; "Цифрова кабелна телевизия" ООД, ЕИК ***** и "Кабел Сат-Запад" ООД, ЕИК *****, следва да бъдат осъдени да заплатят на "Нова Броудкастинг Груп" ЕООД, ЕИК *******, разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 4 800 лв., съгласно приложения на л. 104 от делото списък с разноски и доказателства за тяхното извършване.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,