Решение № 15513 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14538/2009 г.

Решение № 15513 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14538/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Трейс Груп Холдинг" АД, със седалище в гр. София, представлявано от изпълнителния директор Ц. И. Ц., против решение № 1060/15.10.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-831/840/2009 г. в частта му, касаеща жалбата на "Трейс груп холдинг" АД. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Трейс груп холд" АД, гр. София, срещу Решение № РМФ-132/07.09.2009 г. на Министерството на финансите, Дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне", за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на съществуващ сграден фонд на територията на специален дом за временно настаняване на чужденци в гр. Любимец-проект по инструмента Шенген, цел 5, мярка 1, ГИП 2008", открита с решение № РМФ-68/25.05.2009 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: "Трейс груп холдинг" АД твърди, че възложителят е отстранил дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като посоченото правно основание дава единствено право на комисията за провеждане на процедурата да предложи участник за отстраняване, като посочването на грешно правно основание или на основание, което дава правомощия на друг орган, е винаги съществено нарушение на процесуалните правила в административното производство и е основание за отмяна на процесното решение. В случая възложителят се е позовал на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП като правно основание за отстраняване на жалбоподателя, която разпоредба дава правомощия на комисията за провеждане на процедурата да предложи на възложителя да отстрани участник от процедурата. В случая в решението за класиране на участниците възложителят е изложил подробни мотиви, въз основа на които е отстранил от по-нататъшно участие предложението на "Трейс груп холдинг" АД, които са идентични с посочените в протокола на комисията. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗОП възложителят издава мотивирано решение, в което посочва и отстранените от участие, както и мотивите за това. Следователно, доколкото решението за класиране на участниците и избор на изпълнител се основава на резултатите от работата на комисията, то правилното правно основание и е чл. 73, ал. 2 вр. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед на факта, че в решението, с което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата ясно са посочени мотивите за това, то в случая не може да бъде прието за съществено нарушение непосочването на чл. 73, ал. 2 от ЗОП в основанието за отстраняване. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че в решението на възложителя липсват мотиви, тъй като посочените такива не са конкретни и ясни. В протокола на комисията и решението на възложителя ясно е посочено, че жалбоподателят се отстранява от участие в процедурата, тъй като е предложил количества, които са различни от изискванията в количествено-стойностната сметка в документацията, а именно по Част "АС" - подобект Блок 1, А. Конструкции, Сутерен и плоча на кота-0, 07 по позиция 13, Б. Довършителни работи, 5. Бояджийски работи по позиция 1 и Част "АС" - подобект Блок 2, Б. Довършителни работи, позиция 28.1. Предложението не съответства на изискванията на възложителя и правилно дружеството-жалбоподател е било отстранено от участие. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че не е получил разяснението по смисъла на чл. 29 от ЗОП, доколкото в офертата на "Трейс груп холдинг" АД се съдържат копия от писма с изх. № СF -26-00-1858/17.06.2009 г. и СF-26-00-1930/22.06.2009 г. с поставен входящ номер, удостоверяващ датата на получаване от жалбоподателя. С цитираните писма възложителят е предоставил разяснения по документацията по смисъла на чл. 29 от ЗОП, конкретно по отношение на количествата, които участниците следва да оферират в ценовото си предложение. Още повече, че в случая едно от основанията за отстраняване на жалбоподателя е офериране на различни количества от предварително обявените в количествената сметка от документацията, които не са част от уточнените с разясненията на възложителя по смисъла на чл. 29 от ЗОП количества. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон, изразяващи се в следното: КЗК не разглежда обективно събраните по делото доказателства и прави тълкуване едностранно. Изводите са направени на база само протокола на комисията и решението за класиране на участниците на възложителя, без да се вникне в конкурсната документация, офертите на участниците и да се анализира дейността на комисията, обективирана в протокола. От друга страна, възложителят не е мотивирал избора си на изпълнител и не е констатирал допуснатите грешки, открити в количествено-стойностната сметка на избрания за изпълнител участник. Възложителят незаконосъобразно е установил, че офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията в документацията. Позовавайки се на немотивирани протоколи, без да изложи собствени мотиви, възложителят е нарушил основните принципи за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, залегнали в ЗОП. Освен всички счита, че е нарушение и написването на едно такова просторно по обем решение от 17 страници само за няколко часа, тъй като е от 15.10.2009 г. - веднага след проведеното заседание на КЗК по преписката. Ответната страна - Министерството на финансите, Дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне", чрез Т. Г. - главен секретар и упълномощен възложител по инструмента Шенген, с подробно писмено възражение и чрез процесуалния си представител - юрк. Димитрова в съд. заседание, оспорва жалбата като неоснователна. Счита твърденията в жалбата за отмяна на решението на КЗК за формални и неоснователни. Решението на възложителя е мотивирано, съдържа необходимите реквизити и е в съответствие с приложимото законодателство, както правилно е приела КЗК. Мотивите на комисията за отстраняване на жалбоподателя се потвърждават и от доклада на външния експерт съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП - г-н Д. Д. Подадената оферта от дружеството-жалбоподател не отговаря на Указанията към участниците и правилно е отстранена, съгласно Раздел V, т. 1, Раздел III, т. 5, Раздел II, т. 5.1.11, раздел IV, т. 18.3 от Указанията към участниците и чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Останалите страни: КЗК, "Монолит" АД, "Монолитно строителство" ЕООД и "Никстрой 2001" ЕООД - последните като участници в Консорциум "МСН-Строй", редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката, отговорила е подробно на доводите на жалбоподателя и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Правилно е прието, че решението на възложителя е мотивирано. Основанието за издаване на решението е чл. 73, ал. 1 от ЗОП, който изрично е посочен в него. В оспореното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител са посочени и отстранените участници, съобразно изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Съобразно константната практика на ВАС, мотивите на възложителя могат да се съдържат и в мотивите на комисията, когато възложителят изрично се е позовал на тях с решението си, както е в настоящия случай. Независимо от това, в самото решение на възложителя са изложени мотиви относно отстраняването на дружеството-жалбоподател, а именно: Като фактическо основание е посочено:Участникът е предложил количества, различни от изисканите, съгласно Количествената сметка: 1. Част "АС" - подобект БЛОК 1:-А. Конструкции, Сутерен и плоча кота-0.07, по позиция 13.-Б. Довършителни работи, 5. Бояджийски работи, по позиция 1. 2. Част"АС"-подобект БЛОК 2, Б. Довършителни работи, позиция 28.1. Съгласно раздел V, т. 1 от Указанията към участниците, подаването на офертата задължава участниците за приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. Съгласно раздел III, т. 5 от указанията към участниците, офертите следва да отговарят на изискванията, посочени в настоящите указания и да бъдат оформени по приложените към документацията образци. Условията и образците от документацията за участие не могат да бъдат променяни от участниците. Съгласно раздел II, т. 5.1.11 от указанията към участниците, от участие се отстранява участник, който не е представил ценова оферта по образец (Приложение № 13). Едно от задължителните приложения от образеца на Ценовата оферта е приложението за Количествено-стойностните сметки за изпълнение на СМР (Приложение № 2), което е задължителен реквизит от Приложение № 13 и не следва да бъде променян. В допълнение, в Раздел IV от указанията за участие, т. 18.3 е указано, че ценовата оферта трябва да съответства на техническата оферта по отношение на дейностите за изпълнение на поръчката, съгласно номенклатурата от Количествените сметки. Съгласно Раздел II, т. 5.5 и т. 5.6 от указанията към участниците, от участие се отстранява участник, който е представил оферта, която не съответства на дейностите за изпълнение на поръчката, съгласно Работния проект и номенклатурата от Количествената сметка и който е представил ценова оферта (заедно с приложенията към нея), която не съответства на техническата оферта. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП и т. 5 от раздел "Подготовка на офертите"от "Указанията към участниците", всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя. Както се вижда, възложителят подробно е разгледал офертата, изложил е фактическите основания, на които е отстранен жалбоподателя, посочено е къде е констатирано различие в предложените количества с изискванията на възложителя, както и съответните раздели и точки от Указанията към участниците, които участникът е нарушил. Обстоятелството, че като правно основание е посочена и разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, регламентираща основанията, на които комисията предлага за отстраняване участника, не представлява допусната от възложителя грешка в правното основание, тъй като той е възприел предложението на комисията, респективно-възприел е, че са били налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за направеното предложение и за отстраняване на участниците от процедурата. Само това, че не е посочил освен чл. 73, ал. 1 и чл. 73, ал. 2 от ЗОП като основание за издаване на решението си, не може да се възприеме като съществено нарушение, което да доведе до отмяна на решението, както правилно е приела КЗК, още повече, че разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗОП е изпълнена от възложителя - посочени са в решението и отстранените от процедурата участници и мотивите за отстраняването им. Разлика в предложените с офертата количества от изискваните от възложителя има и това е основание за отстраняване на участника, независимо дали разликите са в повече или в по-малко от изискваните от възложителя количества. И в двата случая е налице отклонение от изискването на възложителя, с което участниците е следвало да се съобразят. Освен изложените от КЗК мотиви относно получаването от жалбоподателя на разясненията на възложителя по чл. 29 от ЗОП следва да се има пред вид и обстоятелството, че дадените разяснения от възложителя не са обжалвани съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП. Същите са влезли в сила, поради което жалбоподателят е бил длъжен да се съобрази с тях. Твърдението в жалбата за открити грешки и в количествено-стойностната сметка на определения за изпълнител участник е голословно и недоказано. Не представлява процесуално нарушение обстоятелството, че КЗК се била произнесла бързо, както и че решението е изписано на 17 страници. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя и не намира за необходимо да приповтаря. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,