Решение № 403 от 14.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2014 г.

Решение № 403 от 14.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5354/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1 и чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Индустриал партс" ООД, седалище и адрес на управление гр. Казанлък, пл. "Севтополис" № 15-А, ет. 5, офис 22-23, представлявано от управителя Мирослав Нанев Марков, подадена чрез пълномощник адв. Христо Копаранов, против решение № 319 от 12.03.2014 г. по преписка № КЗК-1306/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (накратко "ССТ" ), с ЕИК 201734390, седалище и адрес на управление гр. София, район Люлин, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Антон Милчев Канчев, с постоянен адрес Румъния, гр. Букурещ, район 5, ул. "Думбрава Нова" № 35, бл. С22, ет. 1, ап. 97. В жалбата излага доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на административнопроизводствените норми и е необосновано. Излага, че са налице фактически обстоятелства за извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, но КЗК неправилно е приложила материалния закон. Твърди, че КЗК не е обсъдила доказателствата, че ответното дружество ССТ и дружеството "Индустриал партс" ООД (накратко ИП) извършват стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар, поради и което се намират в конкурентни отношения. Излага, че ССТ с предишно наименование "Бермад" ООД е осъществявало дейност на територията на Република България и с продуктите на фирма "Бермад" ООД Израел, чиито дистрибутор е дружеството по сключен договор с дъщерната фирма "Бермад" С. Р. Л., Италия. Излага конкретни доводи за наличие на специалните състави на нарушенията по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36 и чл. 37 от ЗЗК от страна на дружеството ССТ и Антон Милчев Канчев. Излага също и доводи, че КЗК не е разгледала наличието на елементите от общия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и по същество се върне преписката на КЗК за повторно разглеждане със задължителни указания за правилно прилагане на административнопроизводствените правила и на материалните норми, или алтернативно да се установи, че ответното дружество и Антон Канчев са извършили нарушение на чл. 35, чл. 36 и чл. 37 от ЗЗК, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД и Антон Милчев Канчев, чрез пълномощника си адв. Наталия Бошнакова, в съдебно заседание и с писмено становище, оспорват жалбата като неоснователна и излагат доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Излагат, че правилно КЗК е установила, че не са осъществени съставите на нарушенията твърдяни от жалбоподателя. Молят, да се отхвърли жалбата и се присъдят направените разноски по делото. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. С решение № 319 от 12.03.2014 г. по преписка № КЗК-1306/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД, както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Антон Милчев Канчев. Въз основа на фактическите установявания КЗК е извела правни изводи, че не са налице предпоставките на чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, поради което е приела, че не е извършено нарушение за всяка от посочените разпоредби. От доказателствата по делото се установява, че производството по Глава дванадесета, във връзка с Глава седма от ЗЗК е започнало по искане на жалбоподателя "Индустриал партс" ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за установяване извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД и Антон Милчев Канчев, поради това, че дружеството със съдействието на съдружника Антон Канчев е осъществявало стопанска дейност в противоречие на добросъвестната търговска практика, нелоялни конкурентни действия, изразяващи се в имитация, въвеждане в заблуждение, нелоялно привличане на клиенти и използване на конфиденциална информация, предвид на това, че Антон Канчев е заемал длъжността "Мениджър маркетинг и продажби" в неговото предприятие за периода от 2007 г. до 1.03.2012 г., както и е създадено през месец октомври 2011 г. дружество "Бермад" ООД, седалище и адрес на управление - гр. София, в което съдружник е Антон Канчев, с идентична на дейността на "Индустриал Партс" ООД - доставка на оборудване на фирмата "Бермад" Израел. Твърдял е, че чрез учредяването на "Бермад" ООД се цели да бъдат заблудени клиентите, за които Канчев е имал информация, че познават продуктите "Бермад", както и че това юридическо лице разпространява тези продукти, а самият Канчев като служител на "Индустриал Партс" ООД, пренасочва клиенти към собственото си дружество "Бермад" ООД. Твърдял е, че всяка доставка, реализирана от юридическото лице "Бермад" ООД към клиент, с който Канчев като служител на молителя има контакти или е имал възможност да предложи на тези клиенти оферти, е пренасочил по нелоялен начин приходите от тях към собственото си дружество, като по този начин е препятствал възможността доставката да бъде осъществена от "Индустриал Партс" ООД. Твърдял е, че нито "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД), нито Антон Канчев като физическо лице са имали право да използват марката, притежавана от израелското дружество "Бермад" ООД - производител, като по този начин се въвежда в заблуждение относно съществени свойства на стоките чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти, относно това кой е производителят на тези продукти. В заявлението си жалбоподателят е поискал от КЗК да установи, че осъществената стопанска дейност от "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД е в противоречие с добросъвестната търговска практика, която уврежда интересите на дружеството; осъществява нелоялна конкуренция под формата на имитация, въвеждане в заблуждение, нелоялно привличане на клиенти и използване на конфиденциална информация в нарушение на забраните съгласно чл. 31, чл. 35, чл. 36 и чл. 37 от ЗЗК. В хода на проучването обективно е установено от КЗК, че жалбоподателят "Индустриал Партс" ООД е вписано в Търговския регистър с предмет на дейност: пpoизвoдcтвo и тъpгoвия c пpoмишлeни и xpaнитeлни cтoки и вcякaквa нeзaбpaнeнa oт зaкoнa дeйнocт, кoятo пo пpeдмeт и oбeм изиcквa вoдeнeтo й дa cтaвa пo тъpгoвcки начин, a кoгaтo e нeoбxoдимo paзpeшeниe или лицeнз, cлeд пoлучaвaнeтo им. Установено е, че основната му стопанска дейност е свързана с търговия и дистрибуция на арматура за управление потока на флуиди с приложение във водния сектор, промишлеността, противопожарните системи и напояването, както и има сключен договор за дистрибуция 7.09.2011 г. между "Индустриал Партс" ООД и "Бермад" С. Р. Л., Италия, дъщерно дружество на "Бермад" ООД, Израел (информацията по договора е защитена тайна по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК). На името на "Бермад" ООД, Израел, на 15.05.2008 г. е регистрирана общностна словна марка "BERMAD" за класове 9, 11 и 20 от МКСУ3. Установено е, че "Индустриал Партс" ООД е сключило договор № 01-28042011/27.04.2011 г. за еднократна доставка на продукти с "ГБС - Инфраструктурно Строителство" АД, но са извършвани и последващи доставки, които не са оформени в писмени договори, а за тях са издавани само фактури, представени от "ГБС-Инфраструктурно Строителство" АД, а последната фактура № 28778 е от 26.09.2013 г. По отношение на ответника "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД е установено, че първоначално дружеството е учредено на 6.10.2011 г. с търговско наименование "Бермад" ООД и вписано в Търговския регистър с основна търговска дейност: производство и търговия с промишлени стоки, консултантска и посредническа дейност, производство, вътрешна и външна търговия, патентна, лизингова, комисионна, складова и спедиторска дейност, сделки с интелектуална собственост, търговия на едро и дребно, внос, износ и реекспорт, лизингова и маркетингова дейност, търговско представителство и реализация на всички стоки и услуги, за които няма законови забрани в страната и чужбина, както и всяка друга незабранена от закона дейност. Съдружници в дружеството са Милчо Симеонов Канчев и Антон Милчев Канчев. Дружеството се управлява от Милчо Симеонов Канчев. На 12.09.2013 г. в Търговския регистър е вписана промяна в наименованието на дружеството от "Бермад" ООД на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД. Дружеството извършва стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", видно от приложените фактури в папка № 2 (стр. 66), съдържаща информация защитена тайна по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. Фактурите са издавани в периода декември 2011 г. юли 2013 г. с доставчик "Бермад" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, и предприятия получатели от Румъния. Фактурите са съставени от управителя Милчо Канчев и не е отбелязано място на съставянето, като стойността на продуктите е в български лева и евро, както и е посочен начин на плащане с преводно нареждане и сметка на банка за плащане - Райфазенбанк България. Видно от приложените справки в папка № 2 (стр. 90-94) доставчикът "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД е реализирал обороти от дейността в лева и валута. Също така се установява от Годишния отчет за дейността на дружество "Бермад" ООД (стр. 135) и приложените баланси за 1.01.2012 г. - 31.12.2012 г. (стр. 141 151), че са реализирани обороти от стопанската дейност на предприятието. Установено е също, че "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД ( с предишно наименование "Бермад" ООД) е получавало доставки на продуктите "Бермад", от "Марешал" АД - Франция и от румънското дружество "Престком инстал" ООД, което е купувало продуктите "Бермад" от "Индустриал Партс" ООД. От фактическа страна също се установява, че "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД) е отправило оферта за доставка на продукти на Бермад № 15-636-13/15.03.2013 г. и № 15-579-12 от 15.12.2012 г. до "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, като е осъществявало търговска кореспонденция чрез Антон Канчев с "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, изрично описано в писмо изх. № ИС00002171 от 20.05.2014 г. (стр. 245 от делото) и приложена оферта с продуктите (стр. 246). Също така дружеството е кореспондирало с Венера Асенова - експерт Отдел структурни фондове и европейски проекти при "ГБС Инфраструктурно строителство" АД (стр. 69-243) и е издадена на "ГБС КОСОВО Корпорейшън" АД Прищина, Косово, по искане на В. Асенова, проформа фактура № В-31/9.05.2013 г.; фактура № 31/23.05.2013 г. за доставка на продукт - 1 бр. Редукционен вентил (характеристики - защитена тайна), както и проформа-фактура № В-31/28.05.2013 г. за доставка на продукт - 1 брой Редукционен клапан (защитена тайна), последвана от фактура (защитена тайна), както и съставен приемо-предавателен протокол от 28.05.2013 г. (стр. 133), по който управителят Милчо Канчев на фирма "Бермад" ООД е предал в гр. София на Деница Цекова, като представител на купувача по фактура № В-31/28.05.2013 г. договорения продукт. По отношение на ответника Антон Милчев Канчев се установява, че е работил в "Индустриал Партс" ООД в периода 6.03.2007 - 1.03.2012 г. на длъжност "Мениджър маркетинг и продажби" и място на работа - Република Румъния. Антон Канчев е съдружник в "Бермад" ООД, гр. София, от 6.10.2011 г. когато е вписано в Търговския регистър. Антон Канчев е осъществявал търговска кореспонденция от името на "Бермад" ООД, гр. София, с Венера Асенова - експерт Отдел структурни фондове и европейски проекти при "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, във връзка с предлаганите продукти на "Бермад", в периода декември 2012 г. - юли 2013 г. По преписката е приложена визитна картичка на Антон Канчев (стр. 85) като менажер на Бермад Румъния и посочен адрес в Румъния. Въз основа на извършеното проучване и направени констатации КЗК правилно е приела, че "Индустриал Партс" ООД и "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД) са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, след като извършват стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", поради което извършват дейност на един и същ продуктов пазар - търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад". КЗК обаче е приела, че двете дружества не се намират в конкуренция помежду си, поради това, че не оперират на един и същ географски пазар. Приела е, че от своето учредяване - 6.10.2011 г. "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (предишно наименование "Бермад" ООД) извършва дейност на територията на Република Румъния, докато "Индустриал Партс" ООД развива дейността си на българския пазар. От друга страна обаче КЗК е разгледала възможността за потенциална конкуренция между предприятията, поради което е разгледала поведението на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД ("Бермад" ООД) като потенциален конкурент на "Индустриал Партс" ООД на територията на България, като учредено и регистрирано съгласно българското законодателство, със седалище и адрес на управление в Република България, а от друга страна и обективно липсват пречки дружеството да извършва продажба на своите продукти и на територията на страната, като в тази връзка е съобразила представената по преписката оферта за доставка на продукти на Бермад № 15-636-13/15.03.2013 г., изпратена от ответното дружество до "ГБС Инфраструктурно строителство" АД. При тези данни правилно КЗК е приела, че в случая е обосновано приложението на Глава VII от ЗЗК във връзка с извършването на преценка доколко действията на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД и Антон Канчев се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, като е разгледала поведенията за нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че във връзка с установяване евентуалното извършване на нарушения по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК, не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби, но е допуснато нарушение административнопроизводствените правила и материалноправната разпоредба при проучване на евентуално нарушение на общата разпоредба по чл. 29 от ЗЗК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК, че не е установено извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Твърдението на жалбоподателя за нарушение по този специален състав е свързано с представяне в документите на ответника на оборудването, което предлага като "оборудване Бермад", което представлява изопачено представяне на факти относно това кой е производителят на тези продукти. В хода на проучването КЗК обективно е установила, че поведението на ССТ ("Бермад" ООД) не може да бъде квалифицирано по специалния състав, предвид предлагане на стоки с външен вид, наименование, опаковка и характеристика, които не заблуждават или не могат да въведат в заблуждение относно произхода и производителя. В тази връзка КЗК е разгледала твърдението за нарушение при извършване на правен анализ за нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съгласно чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. В конкретния случай е установено в хода на проучването, че ССТ ("Бермад" ООД) е предлагало и търгувало със стоки на фирмата "Бермад" ООД, Израел, с доставки от фирмата "Марешал" АД - Франция и от румънското дружество "Престком инстал" ООД (видно от приложените фактури за закупуване), което е купувало продуктите "Бермад" от "Индустриал Партс" ООД, последното като дистрибутор на фирма "Бермад" С. Р. Л., Италия, дъщерно дружество на "Бермад" ООД, Израел. В хода на проучването не е установено въвеждане в заблуждение относно свойствата на предлаганите продукти "Бермад", не са установени твърдения в тази насока, както и липсва изопачаване на факти. Не е установено нито твърдение, нито изопачаване на факти в поведението на ССТ относно предлаганите продукти "Бермад", което да обуслови осъществяване на изпълнително деяние на специалния състав за въвеждане в заблуждение, след като е установено предлагането на действителните продукти "Бермад", без да е констатирано заблуждение относно съществените свойствата стоките или да е изопачено представянето. Законосъобразно КЗК е приела, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 31 от ЗЗК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, с което не е установено нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. На първо място КЗК обективно е разгледала относимите елементи към състава на нарушението имитация по чл. 35, ал. 1 свързани с предлагане на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно съществени характеристики на стоката/услугата (произход, производител, и др.). Установено е, че в своята дейност по предлагане и продажба на стоки на фирма "Бермад" от страна на ССТ ("Бермад" ООД), не са предлагани стоки, които не са оригинални продукти и имитират тези произведени от "Бермад" Израел, а напротив се отнася до оригинални стоки, които ответното дружество е закупувало от фирмата "Марешал" АД - Франция и от румънското дружество "Престком инстал" ООД, което е купувало продуктите "Бермад" от Индустриал Партс" ООД. Отнася се до стоки, по отношение на които не е налице имитация на външен вид, опаковка, наименование и други белези, които да заблуждават или да могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя и други съществени характеристики на стоката. Законосъобразно КЗК е приела, че не е осъществен състава по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. На второ място КЗК обективно е разгледала и относимите елементи към състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Твърдението за нарушение е свързано с това, че ответното дружество имитира фирмата и марката "Бермад" на "Бермад" ООД Израел, чийто представител за България е "Индустриал Партс" ООД, като е налице пълно фонетично съвпадение между наименованията на израелското дружество, на неговата едноименна словна търговска марка и на фирмата на ответника - "Бермад" ООД, преди промяна на наименованието, като с това недобросъвестно поведение могат да бъдат увредени интересите на титуляря на марката и фирменото наименование от една страна и от друга - интересите на добросъвестните дистрибутори на стоките, обозначени с тази марка, какъвто е жалбоподателят. КЗК е приела, че от съществено значение за обосноваване наличието или липса на сочената от "Индустриал Партс" ООД имитация на фирма и търговска марка е качеството, което последният има по отношение на процесните фирма и марка "Бермад", както и че е дистрибутор - изключителен представител на "Бермад" С. Р. Л., Италия, но не е носител на правото на собственост върху търговската марка и фирменото наименование, което не го легитимира да подаде искане за защита на своите права в настоящото производство по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. От друга страна е приела, че ответното дружество предлага и извършва доставки на своите клиенти на продукти с марката "Бермад", доставени му от "Престком инстал" ООД, Румъния и "Марешал" АД - Франция, които са оригинални продукти, носещи една и съща търговска марка, а не имитация на тази марка. В тази връзка е приела, че използването от ответника в своята стопанска дейност на търговската марка "Бермад" не е по начин, който е в състояние да увреди конкуренцията и в частност "Индустриал Партс" ООД и "Бермад" С. Р. Л., Италия, както и че се предлагат оригинални продукти носещи марката "Бермад", а не се ползва познатата марка, с цел да бъдат заблудени и привлечени по нелоялен начин потребители (клиенти) и извличане на ползи. КЗК е приела, че след като дружество не е извършвало реално дейност на територията на страната под фирменото наименование "Бермад", с което дружеството е действало в периода 6.10.2011 - 12.09.2013 г., не е било налице застрашаване/увреждане интересите на подателя на искането и след като към настоящия момент дружеството е с променено фирмено наименование, което изключва възможността за увреждане на конкурента, разпространяващ продукти на "Бермад" Израел, което е елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Съгласно чл. 35, ал. 2 от ЗЗК се забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. За да е осъществен състава на нарушението е необходимо използването на фирма или марка идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. От съществено значение е производителите и търговците на използването на фирмата, респ. на предлагания продукт, да са участници на един и същ пазар, както и между тях да са налице конкурентни отношения. От друга страна следва да се разграничава използването на фирмата или марката, от предлагането на определен оригинален продукт с тази фирма или марка. Освен това не е налице имитация на фирма или марка, когато трето лице (извън оторизирания представител на производителя) предлага на пазара оригинален продукт на конкретния производител. По своята същност самото използване на търговската марка на фирмата на друго предприятие, с което производителят няма отношение, макар и да не осъществява състава на нарушението имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, обуславя противоречие на добросъвестната търговска практика и е в състояние да увреди интересите на съответното конкурентно предприятие, така и интересите на потребителите, поради и което следва да се квалифицира като нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема доводите на КЗК относно липсата на имитация на фирмата и търговската марка "Бермад", доколкото се отнася до предлагане от страна на ССТ "Бермад" ООД на оригинални продукти на фирмата "Бермад" Израел, но от друга страна посоченото поведение на ответното дружество следва да се разгледа по приложението на чл. 29 от ЗЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно КЗК не е установила нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. С твърдението за нарушение жалбоподателят е заявил, че Антон Канчев като негов служител разполагайки с информация относно клиентите му и конкретните оферти, отправяни до тези клиенти от молителя, е имал възможността да предложи на тези клиенти оферти, чрез които да пренасочи приходите от тях към "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД. КЗК е изследвала наличието на елементите от състава на нарушението, като въз основа на установените факти в производството е приела, че не е доказано по безспорен начин, че "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД) е извършвало нелоялни действия спрямо молителя, поради което е приела, че не е налице един от елементите на състава - нелоялно поведение, поради и което не е анализирала дали подателят на искането има прекратени договори с клиенти и дали прекратяването е в причинно-следствена връзка от недобросъвестните действия на ответното дружество, тъй като независимо от установяването на тези факти, не е налице един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на тази норма. Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗЗК се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Нормата предвижда четири хипотези, като се изисква нелоялно поведение (действие), в резултат на което е необходимо настъпването на конкретен и доказан вредоносен резултат. В правния си анализ КЗК е приела, че от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД не е установено извършено нелоялно поведение, поради и което не е изследвала и разгледала наличието на останалите елементи от състава на нарушението. Както се изложи по-горе в случая е налице нелоялно поведение от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД) изразено в използване на фирмата на друго предприятие, с което няма отношение, и което обуславя противоречие на добросъвестната търговска практика и е в състояние да увреди интересите на конкурентно предприятие ("Индустриал Партс" ООД) при осъществяване на стопанската му дейност. В тази връзка изводът на КЗК за липса на нелоялно поведение е незаконосъобразен. От друга страна обаче от данните по преписката не се установява в резултат от това поведение на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД), да има прекратени договори на "Индустриал Партс" ООД с негови клиенти и дали това прекратяване на договорните отношения е в следствие на нелоялното поведение на ответното дружество, както и не е установено да са нарушени сключени договори или да е осуетено сключването им с конкуренти. В случая не е установено наличието на останалите елементи от състава на нарушението (в някоя от посочените хипотези), поради и което като краен резултат изводът на КЗК, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е законосъобразен. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е упражнила регулаторната си функция и не е установила нарушение на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. С твърдението за нарушение жалбоподателят е посочил, че са налице елементите по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, като ответното дружество е използвало списък с клиенти и информацията за конкретните оферти отправени до неговите клиенти, достъп до които е имал Антон Канчев, като негов служител, както и имал възможност да оферира на контрагентите на "Индустриал Партс" ООД. КЗК обективно е изследвала относимите елементи от състава на нарушението по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК и е съобразила разпоредбата на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, като е установила, че "Индустриал Партс" ООД не е представило доказателства, от които да се установи от кои конкретни факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската му дейност, са били приети от него за производствена и/или търговска тайна, как е направено това и какви мерки са взети, за да се запази тази тайна, респ. че лицето Антон Канчев неправомерно е узнало, използвало или разпространило търговска тайна. КЗК е приела, че "Индустриал Партс" ООД не е взело необходимите мерки да запази конфиденциалната информация на предприятието си, поради и което не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37, ал. 1 относно узнаването, използването или разгласяването на същата тази информация. Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗЗК се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна (§ 1, т. 9 от ДР на ЗЗК) в противоречие с добросъвестната търговска практика (§ 1, т. 2 от ДР на ЗЗК). Съставът на нарушението изисква с препращането към § 1, т. 9 установяване на конкретни факти, информация, решения или данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на дружеството жалбоподател, които са приети от него за производствена или търговска тайна, както и какви мерки са предприети от него за да се запази тази тайна. Безспорно е установено от фактическа страна, че Антон Канчев е бил служител на "Индустриал Партс" ООД на длъжност "Мениджър маркетинг и продажби" и място на работа - Република Румъния. Към преписката е приложена длъжностна характеристика, но липсват конкретни доказателства за определяне на "конкретни факти, информация, решения или данни" за производствена или търговска тайна, както и липсват доказателства да са предприети мерки от дружеството за запазване на тази тайна. След като от дружеството жалбоподател не е дефинирана производствената и/или търговската тайна, както и не са предприети мерки за това, респ. да бъде уведомен служителят за това, не може да е осъществен състава на нарушението по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. Законосъобразно КЗК е установила, че не е извършено нарушение, след като дружеството не е предприело мерки за дефиниране на производствената и/или търговската си тайна, и не е предприело мерки за нейната защита. Основателно е възражението на жалбоподателя в частта на решението, с което КЗК е приела, че не е допуснато нарушение по общия състав на чл. 29 от ЗЗК. КЗК е приела, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Приела е, че в своето искане молителят не излага твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество, което е различно от разгледаното вече по-горе и попадащо в рамките на нормите на чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, поради което е приела, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е безпредметно. Изводите на КЗК са в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. Съгласно разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да е осъществен състава на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на кумулативните елементи: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните; действие или бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Същественото за осъществяване на общия състав е възможността от настъпване, както на пряк резултат от реалното увреждане, така и потенциалната възможност подобно увреждане да настъпи. Съставът може да е осъществен, както при реална конкуренция, така и при потенциална конкуренция между конкурентни предприятия. На първо място необосновано КЗК е приела, че молителят не излага твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество. В молбата до КЗК "Индустриал Партс" ООД изрично е посочил, че поведението на ответното дружество противоречи на добросъвестната търговска практика и уврежда неговите интереси, което твърдение о относимо към състава по чл. 29 от ЗЗК. Освен това дори и да не е посочено изрично, както и квалифициране на поведението по чл. 29 от ЗЗК, КЗК е длъжна да квалифицира деянието и разгледа наличие на елементите от състава по чл. 29 от ЗЗК, соглед твърденията за нарушения. В случая е установено от фактическа страна и е прието от КЗК, че е налице стопанска дейност на "Индустриал Партс" ООД и "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД) и че са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", поради което извършват дейност на един и същ продуктов пазар - търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад". КЗК е приела, че между предприятията не е налице реална конкуренция, поради това, че не действат на едни и същ географски пазар, но е разгледала възможността за потенциална конкуренция между предприятията, поради което е разгледала поведението на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД ("Бермад" ООД) като потенциален конкурент на "Индустриал Партс" ООД на територията на България, като учредено и регистрирано съгласно българското законодателство, със седалище и адрес на управление в Република България, както и че обективно липсват пречки дружеството да извършва продажба на своите продукти и на територията на страната, като в тази връзка е съобразила представената по преписката оферта за доставка на продукти на Бермад № 15-636-13/15.03.2013 г., изпратена от ответното дружество до "ГБС Инфраструктурно строителство" АД. Въпреки извода на КЗК за наличие на потенциална конкуренция, следва да се отбележи, че не е обективен и не е точен изводът, че не е налице и реална конкуренция между предприятията. Налице са данни от дейността на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД ("Бермад" ООД), че дейността й е реално осъществявана на територията на Република България и обуславя извод и за реална конкуренция при осъществяване на дейността на съответния географски пазар. Установено е, че "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД е учредено на 06.10.2011 г. с търговско наименование "Бермад" ООД, каквото е и фирменото наименование на "Бермад" ООД, Израел, и е вписано в Търговския регистър със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5. Съдружници в дружеството са Милчо Симеонов Канчев и Антон Милчев Канчев. Дружеството се управлява от Милчо Симеонов Канчев. Дружеството извършва стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", видно от приложените фактури в папка № 2 (стр. 66), съдържаща информация защитена тайна по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. Фактурите са издавани в периода декември 2011 г. юли 2013 г. с доставчик "Бермад" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, и предприятия получатели от Румъния. Фактурите са съставени от управителя Милчо Канчев, като стойността на продуктите е в български лева, както и е посочен начин на плащане с преводно нареждане и сметка на банка за плащане - Райфазенбанк България, т.е. дейността е реализирана в България, след като фактурите са издадени в България от управителя на дружеството и са постъпили плащания по банковите сметки на дружеството в България. Видно от приложената в папка № 2 (стр. 90-94) доставчикът "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД ("Бармад" ООД) е реализирал обороти от дейността в лева и валута. Също така се установява от Годишния отчет за дейността на дружество "Бермад" ООД (стр. 135) и приложените баланси за 1.01.2012 г. - 31.12.2012 г. (стр. 141 151), че са реализирани резултати от стопанската дейност на предприятието. Освен това "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД) е отправило оферта за доставка на продукти на Бермад № 15-636-13/15.03.2013 г. и № 15-579-12 от 15.12.2012 г. до "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, като е осъществявало търговска кореспонденция чрез Антон Канчев с "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, изрично описано в писмо изх. № ИС00002171 от 20.05.2014 г. (стр. 245 от делото) и приложена оферта с продуктите (стр. 246). Също така дружеството е кореспондирало с Венера Асенова - експерт Отдел структурни фондове и европейски проекти при "ГБС Инфраструктурно строителство" АД (стр. 69-243) и е издадена на "ГБС КОСОВО Корпорейшън" АД Прищина, Косово, по искане на В. Асенова, проформа фактура № В-31/9.05.2013 г.; фактура № 31/23.05.2013 г. за доставка на продукт - 1 бр. Редукционен вентил (характеристики - защитена тайна), както и проформа-фактура № В-31/28.05.2013 г. за доставка на продукт - 1 брой Редукционен клапан (защитена тайна), последвана от фактура (защитена тайна), както и съставен приемо - предавателен протокол от 28.05.2013 г. (стр. 133), по който управителят Милчо Канчев на фирма "Бермад" ООД е предал в гр. София на Деница Цекова, като представител на купувача по фактура № В-31/28.05.2013 г. договорения продукт. Описаните фактически обстоятелства обуславят извода, че през изследвания период дружеството "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД) е осъществявало реална стопанска дейност в страната по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК и на съответния географски пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК, на територията на Република България. Независимо от констатацията и за наличие на реална конкуренция между двете процесни предприятия, за съставомерността на нарушението по чл. 29 от ЗЗК е достатъчно и наличие на потенциална конкуренция между тях, каквато безспорно е установена в случая. През изследвания период от създаване на дружеството "Бармад" ООД - 6.10.2011 г. до 12.09.2013 г., когато е променено търговското наименование на "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД, ответното дружество е използвало фирменото наименование на чужда фирма, а именно това на "Бермад" ООД, Израел, като е осъществявала дейността си и с търговската марка на продуктите "Бермад", като самото българско дружество няма отношение с производителя и собственика на фирмата "Бермад" Израел. Именно самото използване на фирменото наименование "Бермад" ООД от страна на ответното дружество противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК (правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави), като това поведение е в състояние да увреди, както интересите на конкурентното предприятие "Индустриал Партс" ООД, така и интересите на потребителите. Недобросъвестното поведение на "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД) е изразено в целенасочено действие по използване на чуждо фирмено наименование на пазара, което е несъвместимо с обичайните и добросъвестни търговски отношения, укоримо е и съставлява нелоялна конкуренция по отношение на останалите конкуренти на пазара, предвид възможността за увреждане на техните интереси. В резултата на това поведение ответното дружество е реализирало продажби на стоки с търговската марка "Бермад", като за това е съдействал съдружника Антон Канчев (по смисала на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК), който в същото време е бил служител на конкурентното дружество "Индустриал Партс" ООД, като вместо да осъществява предлага и продажби на продуктите "Бермад" в полза на "Индустриал Партс" ООД, е предлагал и извършвал продажби на продуктите в полза на "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД), респ. е бил съдружник в това предприятие. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК несъответстват на събраните доказателства. Решението на КЗК е постановено и в несъответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение не е санкционирано при наличието на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар по чл. 29 от ЗЗК. Събраните при проучването доказателства не са преценени от КЗК в тяхната съвкупност, както и в съответствие с преценка на предпоставките по чл. 29 от ЗЗК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД, както и в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Антон Милчев Канчев, поради което следва да бъде отменено в тази част, и по същество се постанови решение, с което се върне преписката на КЗК за установява на извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Смарт Салюшан Техноладжис-ССТ" ООД, както и от Антон Милчев Канчев във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и за налагане на санкция и глоба в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 и чл. 102 от ЗЗК, в съответствие с тълкуването и прилагане на закона посочени в мотивите. Следва да бъде съобразено, че нарушението е преустановено след промяна в търговското наименование на "Бермад" ООД на "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД) след 12.09.2013 г. По отношение на останалата част от решението на КЗК с оглед изложените по-горе доводи за законосъобразност и за липса на нарушения по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК следва жалбата на "Индустриал Партс" ООД, като неоснователна да бъде отхвърлена. При този изход на производството разноски в полза на страните не следва да се присъждат, като бъдат оставени без уважение исканията на жалбоподателя и ответниците за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,