Решение № 7335 от 21.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) против решение 7929 от 30.12.2021 г. по адм.д. 3606/2021 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 11.03.2021 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г." (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че не е допуснал твърдяното нарушение, което е основание за налагане на финансова корекция, тъй като е сключен договор с участник, който е представил всички необходими документи преди неговото сключване, с които се доказва специфичен опит на лицето, предложено за позицията инженер по част Конструктивна. Оспорва и размера на определената финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Претендира всички направени съдебни разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Превенция и противодействие на свлачищните процеси по републиканска пътна мрежа Фаза 2" бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителство на 4 обекта", с 4 обособени позиции (ОП) и е сключил договори с избраните за всяка ОП изпълнители. При извършен контрол за законосъобразност на обществената поръчка по обособена позиция 3, по която е сключен договор РД-36-18 от 19.11.2020 г. с изпълнител СНИК ЕООД, е констатирано нарушение с финансов ефект. Констатациите са съобщени на възложителя с възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 11.03.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е установил допуснато от възложителя нарушения на чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Органът е приел, че бенефициерът в качеството му на възложител е сключил договор по ОП 3 с изпълнител, който не е представил всички документи удостоверяващи, че покрива критериите за подбор. Обосновал е извод, че нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения по ОП 3 договор РД-36-18 от 19.11.2020 г. с изпълнител СНИК ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод, че събраните по делото доказателства сочат на допуснатото от възложителя нарушение на националното право, което представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и за която законосъобразно органът е определил финансова корекция. Решението е неправилно. Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. Според касационния съдебен състав е неправилен изводът на АССГ за законосъобразност на административния акт по отношение определената нередност, допусната при провеждане на коментираната обществена поръчка, квалифицирана по т. 14 от Приложение към Наредбата. Ръководителят на УО е приел, че предложеното от бенефициера лице за позицията проектант по част "Конструктивна" не е изпълнявало функциите на инженер по част "Конструктивна", а на техническо правоспособно физическо лице по част "Пътни съоръжения и координатор по ЗБУТ" и техническо правоспособно физическо лице по част "Пътни съоръжения". Според органа лицето не притежава опит в консултантски екип, свързан с извършване на дейности по част "Конструктивна", както и техническа и проектантска правоспособност по част "Конструктивна", а единствено по специалност "ТСТС-транспортно строителство и транспортни съоръжения". При тези данни издателят на акта е направил извод, че е сключен договор с участник, който не е представил всички необходими документи преди сключване на договора - документи, които доказват специфичния опит на лицето, предложено за позицията инженер по част "Конструктивна", в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод за доказаност на посоченото от органа нарушение и за законосъобразност на определената от органа правна квалификация на допуснатата нередност. Неправилно Административният съд София-град е приел за законосъобразна дадената от ръководителя на УО квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. В тази хипотеза са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Установеното с оспорения административен акт от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният за изпълнител кандидат не е представил документите, изискуеми съгласно разпоредбите на ч чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО на ОПОС нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, а подадената от АПИ жалба е неоснователна, поради което я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при установена фактическа обстановка, следва да се постанови друго по същество, с което оспореният акт на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 г. бъде отменен като материално незаконосъобразен. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски, в полза на АПИ следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 1260,80 лв., представляващи платена държавна такса за първата инстанция в размер на 530,40 лева, платена държавна такса за касационното производство от 530,40 лв. и разноски за защита от юрисконсулт за всяка съдебна инстанция по 100 лв. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд