Решение № 9717 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5555/2017 г.

Решение № 9717 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5555/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано e по касационна жалба, подадена от "С. Б. К." ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление гр. Г., бул. "С." №..., представлявано от управителя Н. Р. Р., против решение № 363/6.04.2017 г. по преписка № КЗК-138/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на дружеството против решение № РД-02-11-75/19.01.2017 г. на кмета на община В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по проект: "Устойчиво развитие на услугите за социално включване в община В."", по три обособени позиции, открита с решение № ПО-01-10-1695/5.10.16 г. на възложителя. Релевирани са доводи за допуснати при постановяването му необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакуваното решение на КЗК и постановяване на друго, с което да бъде отменено оспореното пред нея решение на възложителя, ведно с присъждане на разноски. Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Възложителят - кметът на О. В., в писмено становище моли за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна по подробно изложени съображения за правилността на обжалваното решение. Заинтересованата страна "Е.-Л." ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. В., ул. "И. Б." №..., чрез процесуалния си представител адвокат И.-А. Н., в писмено становище и открито съдебно заседание по съществото на спора изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира атакуваното решение на Комисията да бъде оставено в сила, както и присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. Заинтересованите страни "М. П." ЕООД и "С. С." ЕООД, двете със седалище гр. С., редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "С. Б. К." ЕООД, против решение № РД-02-11-75/19.01.2017 г. на кмета на община В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване по проект: "Устойчиво развитие на услугите за социално включване в община В."", по три обособени позиции. Наведени са доводи за неправилното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, при условията на чл. 57, ал. 1, във връзка с чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП, поради това, че не са били налице основанията за прилагане на тези разпоредби. Изтъкнато е, че изложените при отстраняване на дружеството факти, по-скоро имат отношение към чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, но отново не са налице всички кумулативно дадени в този текст предпоставки, предвид липсата на установено от компетентен орган, неизпълнение от страна на "С. Б. К." ЕООД, на договор за обществена поръчка, довело да предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетение или други подобни санкции, като самото неизпълнение да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността на договора или неговия обем. Оспорващият твърди, че е отстранен от участие въз основа осъществено от комисията по чл. 103 ЗОП, проучване на предоставена в РОП информация от възложители, за шест изпълнявани от него договори за доставка, за които обаче не е доказано виновно неизпълнение на не по-малко от 50 на сто от стойността или обема им, (само в който случай неизпълнението дава основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП). Твърди, че информацията по раздел В от единния електронен документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), е свързана с посочването на обстоятелствата по последния текст и след като не са били налице всички предпоставки за приложението му, то за дружеството не е възникнало задължение да декларира горепосочените договори и обстоятелствата, свързани с тяхното изпълнение. Оттам и липсата на такова отбелязване в ЕЕДОП не съставлява отричане наличието на предходен, некоректно изпълнен договор, с целите посочени в чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП. Във връзка с тези оплаквания КЗК приема, че правното основание за отстраняване на жалбоподателя е правилно посочено и приложено от възложителя, при наличието на фактическите предпоставки за това. В резултат, атакуваният акт на кмета на О. В. е счетен за законосъобразен, а жалбата срещу него, като неоснователна е оставена без уважение. Настоящият състав приема постановеното решение за правилно, по следните съображения: Видно от данните по преписката, възложителят е открил процедурата с решение № ПО-01-10-1695/5.10.2016 г., поради което по отношение на нея са изцяло приложими разпоредбите на ЗОП, в сила от 15.04.2016 г. Касае се за процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 - публично състезание, за участие в което всяко юридическо или физическо лице е задължено да подаде оферта. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаването й участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, представляващ напълно нов начин и форма за предоставяне на информация за възлагателната процедура, възлагащия орган и икономическия оператор, чрез деклариране на основанията за изключване и критериите за подбор, възприет в изпълнение на задължението на страната пряко да прилага правилата на Регламент за изпълнение 2016/7, установяващ стандартния образец на документа. Задължението на всеки участник да приложи към офертата си ЕЕДОП е установено и в чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП. В процесната документация за участие, в Раздел III, подточка Б "Условия за участие", т. 3.8 и т. 3.9, възложителят е посочил основанията за отстраняване на участниците, сред които и тези по чл. 55, ал. 1, т. 4, т. 5 и др. "С. Б. К." ЕООД е подало оферта за участие, ведно с попълнен образец на ЕЕДОП по приложение № 3. В неговата част III: "Основания за изключване", подточка В "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение", е дало отрицателен отговор на въпроса: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?". С оглед на това, по протокол № 3, съставен за работата на комисията, е констатирано, че в представения ЕЕДОП с първоначалната оферта и допълнителните документи, този участник декларира, че в миналото не са му налагани обезщетения или други подобни санкции по договор за обществена поръчка. В тази връзка и по мотиви, че същото дружество е забавило изпълнението на договор за обществена поръчка, сключен с възложителя, от помощния орган на последния е извършена проверка на заявените в ЕЕДОП данни. Така е съобразено, че в списъка за възложените обществени поръчки на "С. Б. К." ЕООД, достъпен на официалната страница на Агенцията по обществени поръчки, са отразени наложени му санкции, по следните договори за обществени поръчки: договор № УД04-49/28.11.2015 г. за обществена поръчка, с предмет "Компютърна техника и периферия" (№ на обществената поръчка в РОП: 00164-2015-0037), сключен с Министерство на отбраната, по който е наложена неустойка за закъснение в доставките с 12 дни; договор № 095ДПР-24/6.10.2016 г. за обществена поръчка, с предмет: "Доставка на компютърна и специализирана техника, и офис оборудване, необходими за обслужване на дейността на ПРОЕКТ 15.2.1.038-Интерактивна визуализация на древноримското културно наследство в трансграничния регион между България и Румъния-ARCHIVE" (№ на ОП в РОП: 00585-2016-0006), сключен с Русенски университет "А. К.", по който е наложена неустойка за забава от 28 дни; договор № Б-84/12.06.2015 г. по обособена позиция № 8 на обществена поръчка, с предмет: "Закупуване и доставка на хотелски и ресторантски инвентар и оборудване за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции." (№ на ОП в РОП: 00515-2015-0004), сключен с Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело", по който е наложена неустойка за забава 5 дни; договор № Б-85/12.06.2015 г. по обособена позиция № 9 за обществена поръчка, с предмет: "Закупуване и доставка на хотелски и ресторантски инвентар и оборудване за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции." (№ на ОП в РОП: 00515-2015-0004), сключен с ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по който е наложена неустойка за забава с два дни и частично изпълнение - на 68,65 % от предмета на договора; договор № Б-87/12.06.2015 г. по обособена позиция № 14 за обществена поръчка, с предмет: "Закупуване и доставка на хотелски и ресторантски инвентар и оборудване за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции." (№ на ОП в РОП: 00515-2015-0004), сключен с ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по който е наложена неустойка за забава от 7 дни; договор № Б-87/12.06.2015 г. по обособена позиция № 16 за обществена поръчка, с предмет: "Закупуване и доставка на хотелски и ресторантски инвентар и оборудване за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело" по обособени позиции." (№ на ОП в РОП: 00515-2015-0004), сключен с ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по който е наложена неустойка за забава от 2 дни. При тези данни участникът "С. Б. К." ЕООД е предложен за отстраняване от участие в процедурата по обособени позиции № № 1, 2 и 3, на основание чл. 57, ал. 1, във връзка с чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП, по мотиви, че чрез предоставянето на невярна информация е опитал да повлияе на вземането на решение от възложителя за евентуалното му отстраняване при условията на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Възприемайки направените от комисията изводи, със своето решение № РД-02-11-75/19.01.2017 г. кметът на община В. е обявил класирането на участниците, като е определил за изпълнители съответно по обособена позиция № 1 - "М. П." ЕООД, по обособена позиция № 2 - "Е.-Л." ЕООД и по обособена позиция № 3 - "С. С." ЕООД, и отстранил касатора от участие в процедурата за възлагането им. Противно на твърденията на оспорващия, установените в случая фактически основания, по които същият е отстранен, кореспондират именно с правилото на чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП. Но за да може да се установи съответствието му с приложимия закон, следва да бъде отчетена ролята и значението на законовото изискване за представяне в процедурата на ЕЕДОП, едва след което да се отговори на въпроса дали констатираните от помощния орган на възложителя обстоятелства, представляват достатъчно основание за отстраняване при условията на горепосочения текст. Между страните лисва спор, че в ЕЕДОП, подаден със заявлението за участие на "С. Б. К." ЕООД не са отразени сключените и изпълнявани от дружеството, договори за обществена поръчка, по които са му начислени неустойки за забава и частично неизпълнение. Съдът приема, че посочването им е било несъмнено необходимо, с оглед утвърдения в случая образец на ЕЕДОП, чиято част III: "Основания за изключване", подточка В "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение", изисква отговор на въпроса: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?". Дружеството обаче е отговорило отрицателно, независимо от данните, отразени в официален списък при АОП с информативен характер по смисъла на чл. 57, ал. 4 ЗОП, и оттам - обосновано констатирани, както от помощния орган на възложителя, така и от КЗК. В тази връзка правилно Комисията приема, че само по себе си предоставянето на невярна информация с ЕЕДОП, съставлява основание за отстраняване на дружеството, в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, доколкото сочи на опит на участника да осуети извършването от помощния орган на възложителя, на проверка и събиране на доказателства относно наличието на основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, респективно - да повлияе крайния акт на възложителя. Не намира опора в закона становището на касатора, че само при доказано основание за отстраняването му по последния текст, би могло да се приеме, че предоставянето на невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП е основание за отстраняването му от процедурата по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, а и това напълно би лишило от смисъл въвеждането на този нов текст в ЗОП. Целта на законодателя е да дисциплинира участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които при попълване на данните в ЕЕДОП следва да се придържат стриктно към изискванията на възложителя, предоставяйки му вярна и пълна информация по отделните части на документа. В противен случай и при условие, че възложителят, както в процесната процедура, съобразно изискванията по чл. 55, ал. 2, във връзка с ал. 5 ЗОП (съгласно които възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 на същия текст в обявлението, с което оповестява откриването на процедурата, като взема предвид предмета и обема на обществената поръчка), е посочил като основание за отстраняване на участник това по чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП, за да бъде последното законосъобразно приложено е достатъчно да е предоставена невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП в опит да се повлияе крайния акт на възложителя. Следователно, противно на твърденията на касатора, в случая не е било необходимо да е установено основание за отстраняване в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Само ако участникът беше посочил, че е изплащал обезщетения или е санкциониран за забава във връзка с изпълнението на възложен му договор за обществена поръчка, за помощния орган на възложителя би възникнало основание да изследва наличието на предпоставките за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, включително да прецени спазен ли е срока за това и съставлява ли обявяването в списъка при АОП, доказване по смисъла на чл. 57, ал. 5 ЗОП, в т. ч. и относно обема на неизпълнението, с оглед изискването то да засяга не по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. Противно на застъпеното от оспорващия схващане, тези обстоятелства са извън предмета на настоящия спор, свеждащ се до отговор на въпроса законосъобразно ли е осъщественото в случая отстраняване в новосъздадената от законодателя, отделна хипотеза по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. За нея е достатъчно установяването, че участник е предоставил невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП, в опит да повлияе вземането на решение от възложителя, в т. ч. и такова за отстраняването му. Касаторът не оспорва констатираните при справка в списък на АОП, данни, че е сключил договори за възлагане на обществени поръчки, по които е налице частично или забавено изпълнение и са му начислени неустойки. Предвид това и липсата на отразяване на тези обстоятелства в ЕЕДОП, помощният орган на възложителя, респективно - самият възложител, правилно са отстранили "С. Б. К." ЕООД и по трите обособени позиции на основание чл. 57, ал. 1 вр. чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП. Според тези норми възложителят отстранява от процедурата участник, за когото са налице обстоятелства по чл. 55, ал. 1 ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата. Едно от тези обстоятелства е и това по чл. 55, ал. 1, б. "а" ЗОП - когато участник е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В случая обосновано е прието, че "С. Б. К." ЕООД е предоставило невярна информация пред помощния орган на възложителя, с която се е опитало да предотврати възможността за изследване на наличието на основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Новият ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) предвижда отстраняването на участник не само при наличие на доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка, но и при опит да се повлияе решението на възложителя, стига последното да е посочено в обявлението като основание за отстраняване, какъвто е настоящият случай. По изложените съображения, правилно КЗК приема, че "С. Б. К." ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Решението на Комисията, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно е искането на процесуалния представител на заинтересованата страна "Е.-Л." ЕООД за присъждане на направените разноски за адвокатска защита в размер на 2 092 лв. Предвид това и данните по представения договор за правна защита и съдействие от 12.06.2017 г., установяващ извършено в брой плащане на тази сума от горепосоченото дружество, касаторът следва да бъде осъден да му я заплати. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение