Решение № 1472 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10792/2011 г.

Решение № 1472 от 31.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10792/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на ДОУИ - София моли да бъде отменено решение № 2874/13.06.2011 г. по адм. д. № 9437/2010 г. на АССГ, с което е отменен РА № 2000907733/11.06.2010 г. на ТД на НАП - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Така посочените основания обхващат необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в допълнение към жалбата и в писмена защита. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "КМБ България" ЕАД по съображения в писмен отговор и в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски, Моли да бъде направено преюдициално запитване до СЕС или да се има предвид решението на СЕО по дело С-37/95 г. и С-153/11 на СЕС. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. Искането за отправяне на преюдициално запитване е неоснователно, тъй като е налице относима практика на СЕС по спорните по делото въпроси. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 2000907733/11.06.2010 г. на ТД на НАП - София в частта, с която е начислен ДДС 626 325,85 лв. по фактури на "Станилов" ООД и "ММВ инженеринг" ЕООД по договор от 14.12.2007 г. със Столична община за изграждане на инфраструктурни обекти. В мотивите си съдът е приел, че в РА данъкът е начислен на основание чл. 9, ал. 3 ЗДДС, която квалификация е променена с решението на директора на ДОУИ - София, според което в същия размер не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактурите на "Станилов" ООД и "ММВ инженеринг" ЕООД на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС за извършени СМР по изграждане на тунел под бул. Цариградско шосе, свързващ дясното локално платно на булеварда с паркинг на ниво минус 3 от изградения от ревизираното лице търговски и офис комплекс, намиращ се от лявата страна на булеварда при посока на движение София - Пловдив. Обосновано съдът е приел, че по договора за поръчка от 14.12.2007 г. ревизираното лице се е задължило да изгради елементи на техническата инфраструктура по одобрени планове и схеми по възлагане от общината, която не разполага с необходимите средства за извършването им. Тъй като тунелът се изгражда в терен, публична общинска собственост и самият той предназначен за задоволяване на общи потребности органите по приходите и съдът са приели, че тунелът става публична общинска собственост. Според квалификацията в решението на ДОУИ - София по договора ревизираното лице е извършило безвъзмездна доставка на услуга на общината, поради което е приложим чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС и за ревизираното лице не е налице право на приспадане на данъчен кредит по фактурите на подизпълнителите "Станилов" ООД и "ММВ инженеринг" ЕООД. Съдът е приел, че с решението на директора на ДОУИ - София РА е потвърден, поради което следва да разгледа спора само на въведеното с РА основание - начислен данък по чл. 9, ал. 3 ЗДДС и не е изложил никакви съображения за променената правна квалификация в решението на директора на ДОУИ - София - непризнато право на приспадане на данъчен кредит по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, поради извършени безвъзмездни доставки на услуги на общината по договора от 14.12.2007 г. Неправилно съдът е приел, че директорът на ДОУИ при произнасянето по жалбата по административен ред няма право да преквалифицира спорното право. По чл. 155, ал. 2 ДОПК решаващият орган може да потвърди, измени или отмени изцяло или частично ревизионния акт в обжалваната част. Цитираната разпоредба позволява на решаващия орган при осъществяване на контрола за законосъобразност на РА по жалба по административен ред да преквалифицира спорното право като определи приложимите правни норми. Липсата на диспозитив за преквалификацията на спорното право не означава, че тя не е направена, след като в случая не се променя размерът на данъчното задължение и в решението на ДОУИ-София подробно е обосновано приложението на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Съдът като не е разгледал спора на предявеното правно основание - непризнато право на приспадане на данъчен кредит по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС е допуснал съществено процесуално нарушение. При липса на произнасяне по предявеното правно основание касационен контрол на съдебното решение не може да се осъществи по същество. Процесуалното нарушение на съда е довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка относно начинът на осчетоводяване на разходите, направени от ревизираното лице по получените от него доставки на строителни услуги от "Станилов" ООД и "ММВ инженеринг" ЕООД. Съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не е обсъдил доводите на страните по приложението на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Липсва произнасяне от съда по основания спор между страните изграденият тунел използва ли се за икономическата дейност на ревизираното лице. Не е обсъдена и цитираната от страните практика на СЕС по дело С-118/11. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да бъде назначена счетоводна експертиза, която да отговори как са осчетоводени разходите за получените доставки на строителни услуги от "Станилов" ООД и "ММВ инженеринг" ЕООД в счетоводството на ревизираното лице, участват ли в себестойността на извършваните от ревизираното лице облагаеми доставки на стоки и услуги, имат ли пряка връзка с тях, включени ли са в капитала на ревизираното лице. При новото разглеждане на делото следва да се има предвид и решението по дело С-153/11 на СЕС - т. 43 или решението по дело С-118/11 на СЕС - т. 46 - 48 според резултата от счетоводната експертиза. Разноските следва да се определят от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,