Решение № 6509 от 19.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020", подадена чрез пълномощник, против решение 324 от 14.12.2022 г. по адм. д. 304/2022 г. по описа на Административен съд - Смолян, с което съдът е отменил негово решение РД-02-14-909/20.09.2022 г. за определяне на финансова корекция, по жалба на Областна администрация - Смолян. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за неправилна квалификация на нарушението като такова по чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Навежда доводи, че при определяне предмета поръчката по обособена позиция 1 възложителят е включил различни по вид групи стоки, което е довело до ограничаване кръга на икономическите оператори, които биха могли да доставят самостоятелно всички артикули. Твърди, че с обединяването на доставки, които могат да са самостоятелен предмет на поръчка, възложителят е определил техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП и е ограничил възможността за подаване на оферти в процедурата. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Областна администрация - Смолян, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнение на сключен между страните административен договор за проект Aiming at Improving Cross Border Accessibility CrossBo бенефициерът Областна администрация - Смолян е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на обзавеждане и оборудване за граничен контролно-пропускателен пункт "Рудозем-Ксанти" по две обособени позиции (ОП). По ОП 1 "Доставка на обзавеждане и оборудване, включително компютърно оборудване и периферни устройства, за Граничен контролно-пропускателен пункт "Рудозем-Ксанти" възложителят е сключил договор за изпълнение с "Контракс" АД. По регистриран сигнал за нередност НО е извършил проверка на проведената процедура, констатациите от която са изпратени на бенефициера и на същия е дадена възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-909/ 20.09.2022 г. ръководителят на НО е приел от фактическа страна, че съгласно съдържанието на техническата спецификация по ОП 1 и представената към нея количествена сметка, в предмета са включени различни по вид стоки, като в едната група е офис техника, докато другата включва различни мебели и друго оборудване. Посочил е, че стоките обичайно се предлагат от икономически оператори, опериращи в различни сектори на търговията, като с оглед разнородния им характер възложителят е извършил неправилно групиране, което е довело до ограничаване на кръга на икономическите оператори, които биха могли да доставят самостоятелно тези артикули. Мотивирал е извод за неправилно определяне на предмета на ОП1 и обединяване на делими и разнородни по вид и предназначение стоки в рамките на една позиция. Ръководителят на НО е приел за нарушени разпоредбите на чл. 49, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с § 2, т. 29 ДР на ЗОП при определяне на техническите спецификации по ОП 1, посочил е нарушението като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че от фактическа страна нарушението не изпълва състава на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Тъй като органът е посочил като нарушение неразделянето на обществената поръчка на повече от две обособени позиции за посоченото в техническата спецификация обзавеждане и оборудване, тези констатации не се субсумират под сочената като нарушена от органа разпоредба. Поради това съдът е приел, че възложителят не е допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. С тези мотиви съдът е отменил атакуваното решение на ръководителя на НО като незаконосъобразно. Решението е правилно като краен резултат, но по различни от изложените мотиви. Административният орган е приел, че с техническата спецификация по ОП1 и представената към нея количествена сметка възложителят е включил в предмета на ОП разнородни по вид стоки - офис техника, мебели и оборудване. От една страна е посочил, че това неправилно групиране е довело до ограничаване на кръга на икономическите оператори, които са могли самостоятелно да доставят тези артикули, а от друга, че в рамките на ОП1 са включени стоки, които могат да бъдат групирани в отделни обособени позиции, което обосновава извод за неправилно определяне на предмета на ОП1 и обединяване на делими разнородни по вид и предназначение стоки в рамките на една ОП. Формиран е извод, че при определяне на техническите спецификации по ОП1 е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с § 2, т. 29 ДР на ЗОП. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съответно, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. В мотивите на административния акт не са изложени мотиви за това кои изисквания от съдържанието на техническата спецификация препятстват равния достъп на участниците до процедурата и създават необосновани пречки пред възлагането й, съответно дават предимство, и с кое точно не са съобразени - с предмета, стойността, сложността, количеството или с обема на процесната обществена поръчка (чл. 2, ал. 2 ЗОП). На следващо място, посочената като нарушена разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП не съответства на квалификацията на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Като е изложил мотиви защо приема, че предметът на обособената позиция е незаконосъобразно формулиран, органът е посочил за нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, която касае съдържанието на техническите спецификации и по-конкретно изискването да осигуряват равен достъп в процедурата. Мотивите му са непоследователни и неясни и не съответстват на правното основание на нарушението, което от своя страна не изпълва хипотезата на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Това прави правилен крайния извод на първоинстанционния съд за липса на доказано в хода на процедурата нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с § 2, т. 29 ДР на ЗОП. Като е приел оспорения акт за незаконосъобразен и го е отменил, съдът е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски за защита от един юрисконсулт, в полза на Областна администрация - Смолян следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд