Решение № 106 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2008 г.

Решение № 106 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). С решение № 56/10.04.2008 г., постановено по адм. д. № С-114/2007 г. на тричленен състав на Върховния административен съд е отменено решение № ТПрГ-3/23.04.2007 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, с което е извършено класиране на кандидатите в конкурса за определяне на титуляр на лицензия за дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Банско и "Овергаз Инк." АД е определено за лице, спечелило конкурса; издадена му е лицензия № Л-227-08/23.04.2007 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Банско за срок от 35 години, както и лицензия № Л-227-12/23.04.2007 г. за извършване на дейността "обществено снабдяване с природен газ" на територията на община Банско за срок от 35 години. Описаният съдебен акт е оспорен от ДКЕВР и "Овергаз Инк." АД с подробно мотивирани доводи за наличие на касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната му. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР (Комисията), чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кованджиев поддържа, че с оспореното решение тричленният състав е извършил недопустима проверка за правилността на административния акт, като е контролирал оценките по отделните критерии за класиране на кандидатите и формираните от регулатора изводи. Касационната жалба дословно преповтаря мотивите, изложени в решение № 600/17.01.2008 г., постановено по адм. д. № 11007/2007 г. от петчленен състав на ВАС."Овергаз Инк. " АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, кв. Лозенец, ул. "Филип Кутев" № 5, представлявано от надлежно упълномощения юрисконсулт Вардева релевира и обстойно аргументира идентични доводи. Претендира отмяна на решението. Ответникът "Пиринпауър" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Иван Вазов", ул. "Балша" № 1, бл. 9, ет. 4, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите. По съображения за правилността на оспореното решение се предлага същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Касационните жалби са подадени в срок и са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото на жалбите, разгледани съгласно чл. 218 от АПК, съдът съобрази следното: Касационният съд се произнася по приложението на материалния закон спрямо фактите така, както те са установени от инстанцията по същество. За да отмени издаденият от ДКЕВР административен акт, с който е извършено класиране на кандидатите в конкурса за определяне на титуляр на лицензия за дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Банско, решаващият състав е приел, че предложението на спечелилия кандидат "Овергаз Инк. " АД не съответства на конкурсните условия. Анализирайки конкурсните книжа и въз основа на приетото заключение на допусната съдебно-техническа експертиза, съдът е констатирал, че "Овергаз Инк. " АД предвижда изграждане на Газоразпределителна мрежа (ГРМ), която покрива територията на град Банско, но не и гр. Добринище и околните села (Обидим, Гостун, Осеново, Места, Филипово и Кремен), включени в обхвата на община Банско. Развил е съображения, че предвидената възможност гр. Добринище и околните села да бъдат снабдявани с природен газ чрез изграждане на станция за сгъстен природен газ, нарушава предписанията на чл. 39, ал. 3 от ЗЕ и поставените изисквания на конкурса за равнопоставеност на групите потребители. При условие, че за снабдяване на групите потребители от селищата, извън град Банско са необходими технически средства и оборудване, както и инвестиции, които не са включени в предложението на "Овергаз Инк. " АД, тричленният състав е счел, че последното не отговаря на лицензионните изисквания за присъединяване на потребители на природен газ към ГРМ на предмета на конкурса - изграждането на такава мрежа на територията на община Банско. По този начин е нарушен принципът за прилагане на единни, балансирани цени за всички групи потребители на територията на общината и изискването на чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗЕ и лицензионните условия, разпределението на природен газ да се осъществява само от лицензополучателя. В крайна сметка е прието, че предложението не съответства на конкурсното условие газификацията да обхване 100% стопанските потребители на територията на цялата община, а не само за гр. Банско, а покриване изискването за 30% от потенциалните битови потребители е изпълнено на базата на заявените намерения от населението при проучване само за гр. Банско. Като самостоятелно основание за отмяна на решението на ДКЕВР решаващият състав е посочил сравняваната дължина на предложената ГРМ по смисъла на § 1, т. 9 на ДР на ЗЕ. На база ангажирания доказателствен материал е прието, че кандидатите предвиждат изграждане на преносен газопровод от точката за присъединяване към транзитния газопровод до автоматичната газоразпределителна станция (АГРС) Банско. Общата дължина на ГРМ, в т. ч. междуселищен газопровод високо налягане, предвидена за изграждане от "ПиринПауър" е 120, 35 км, а предложената от "Овергаз Инк. "АД е 88, 540 км. Изрично е акцентирано, че макар предвиденият за изграждане газопровод с високо налягане от "ПиринПауър" да е с по-голям капацитет от необходимия за пренос на природния газ и за снабдяване с природен газ на територията на община Банско, това обстоятелство не е основание за изключването му при обсъждане на предложението на "ПиринПауър" и сравняването с офертата на "Овергаз Инк. " АД. Съдът е изложил мотиви, че възможното бъдещо снабдяване и на други нелицензирани към този момент територии от същия газопровод, не съставлява основание за изключването му при обсъждане на техническите и икономически параметри на предложението. В този смисъл е приет и за неотносим аргументът, че при бъдещо газоснабдяване на община Разлог, газопроводът Газоизмервателна станция (ГИС)-Симитли-АГРС Разлог - Банско би се оказал като външна мрежа на газоразпределителната система на община Разлог, като и отбелязал, че това следва да бъде обсъдено едва при реализирането на тази хипотеза. С оглед изложените обстоятелства тричленният състав е счел, че при оценката и класирането на кандидатите са допуснати съществени нарушения на закона, които опорочават избора за определяне на титуляр на лицензията. Изложил е мотиви, че при издаване на обжалваното решение ДКЕВР е упражнила компетентността си в условията на законен кворум и при спазване на процедурните изисквания, но не са взети предвид всички представени по преписката доказателства, чието значение е следвало да бъде обсъдено и преценено, съобразно приетите конкурсни критерии. По този начин не е постигната и целта на закона да бъде определен за титуляр на обявената конкурсна лицензия по-добрият кандидат. На тази база решението на регулаторния орган е отменено като незаконосъобразно. Решението съответства на материалния закон. Приложимата към спора нормативна уредба относно редът за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за разпределение на природен газ се съдържа в Раздел II от Глава IV на ЗЕ и Наредба за лицензиране дейностите в енергетиката (НЛДЕ (Наредбата, Обн., ДВ, бр. 53/2004 г.). С решение № ТПрГ-5/17.07.2006 г. на ДКЕВР, на основание чл. 43, ал. 6 и 8, във вр. с чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗЕ е открита процедура по провеждане на конкурс за издаване на лицензия за извършване на дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Банско. С раздел II на решението, на основание чл. 47, ал. 2 от ЗЕ е утвърдена конкурсната документация, чиито технически условия (раздел V, т. 1.3) изискват предложението на кандидата в конкурса да обхваща газификацията на всички стопански обекти и не по-малко от 30% от потенциалните потребители в битовия сектор, като след анализ на данните за характера на потреблението се определят оптималните параметри на газоразпределителната мрежа. В раздел I. 2 от акта е предвидено, че срокът за изграждане на отделните части от съответната ГРМ на територията на община Банско са не по-късно от десетата година от влизането в сила на лицензията за извършване на дейността "разпределение на природен газ", които са в съответствие с бизнес плана на съответния участник. В съответствие с правилата на чл. 30 и сл. от НЛДЕ с решение № ТПрГ-1/15.02.2007 г. ДКЕВР е назначена комисия за провеждане на конкурса, която е оценила постъпилите предложения. За всяко заседание е съставен протокол, след приключване на оценъчната дейност, председателят на комисията е представил на ДКЕВР доклад относно резултатите от конкурса и проект на решение с мотивирано класиране на кандидатите. Съдържанието на доклада на комисията за провеждане на конкурса ведно с направените предложения подпомагат дейността на регулатора при издаване на окончателния административен акт, не се съобщават на кандидатите и не се разгласяват в средствата за масово осведомяване (Арг. : чл. 42, ал. 4 от НЛДЕ). Дейността на конкурсната комисия е експертна и не подлежи на съдебен контрол. След анализ на конкурсната документация и въз основа на заключението на изслушаната комплексна експертиза, тричленният състав е установил, че оферираната от "Пиринпауър" АД структурирана система за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Банско предвижда изграждане на газопровод високо налягане ГИС Симитли-АГРС Разлог - Банско, с който ще се осигурява доставка на природен газ за община Разлог и община Банско и изграждане на ГРМ в Банско и Добринище. Предложената от "Овергаз. Инк" АД структурирана система включва изграждане на преносен газопровод, ГРМ на територията на град Банско и станция за компресиран природен газ, разположена непосредствено до АГРС "Банско", която да обслужва потребителите от гр. Добринище. Обсъждайки възприетата при преценка на конкурсните предложения дължина на мрежата на "ПиринПауър" АД от 81, 092 км., съдебната експертиза е установила, че данните са използвани от кандидата при изчисляване коефициента на натоварване на ГРМ, докато действителната дължина, включваща дължината на газопровода за високо налягане ГИС Симитли - АГРС Разлог - Банско възлиза на 120, 108 км. Разликата се дължи на обстоятелството, че газопроводът е оразмерен за производителност, надвишаваща два пъти производителността на ГРМ на община Банско, т. к. се очаква през този газопровод да се осъществява пренос на газ при евентуалното газоснабдяване на гр. Разлог и селищата от община Разлог - обекти, които са извън територията на община Банско. Независимо, че ДКЕВР е отчела газопроводът от Симитли до Банско като стойност на инвестицията (чл. 198 от ЗЕ, вр. с § 1, т. 8 от ДР на ЗЕ), не го е включила в дължината на мрежата, което от своя страна рефлектира върху цената на единица дължина от ГРМ за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" на лицензионната територия (цената на 1 км. изградена ГРМ). Въз основа на това съдът е приел, че макар формалното изчисляване на дължината на ГРМ, предложени от "Пиринпауър" АД, без да се съобразят различните видове ГРМ и съответно необходимите инвестиции за изграждането им, да не влияе на оценката на предложението в икономически аспект, при преценката на предложенията, регулаторният орган е следвало да съобрази предвидените от "ПиринПауър" АД инвестиции, необходими за цялостно изграждане на ГРМ за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" на лицензионната територия, която отговаря на легалното определение по § 1, т. 9 от ДР на ЗЕ. Подобен извод, формиран на база интерпретация на съдържащите се в офертата данни и възприетите технологични решения, съставлява намеса в експертната дейност на регулатора, която съдът не може да контролира. Въз основа на изводите и оценките на предложенията ДКЕВР в условията на оперативна самостоятелност избира най-добрият кандидат по приетите конкурсни критерии, поради което правилността на волеизявлението му не подлежи на съдебен контрол. В обхвата на експертната преценка се включва съобразяването на принадлежността на проектираните енергийни съоръжения с предмета на конкурса и на тази база съответствието им с дефиницията на ГРМ по § 1, т. 9 от ДР на ЗЕ. Възприемайки различно техническо решение за изчисляване оптималните параметри за ГРМ, тричленният състав е извършил недопустим контрол за правилността на оспорения административен акт - Арг. : чл. 145, ал. 1 от АПК. Описаното процесуално нарушение не съставлява основание за отмяна на съдебното решение, поради следните съображения: Видно от данните по делото "Овергаз Инк. " АД предвижда изграждане на ГРМ, която покрива територията на гр. Банско, но не и тази на гр. Добринище и околните шест села. Предвидената възможност потенциалните потребители там да бъдат снабдявани с природен газ чрез изграждане на станция за сгъстен природен газ нарушава изискванията на чл. 39, ал. 3 от ЗЕ и залегналите конкурсни условия за равнопоставеност на групите потребители (раздел III, стр. 6 от конкурсната документация). При все, че в конкурсната документация няма условие за териториално разпределение на обхванатото население, предназначението на лицензирането е да осигури достъпност на общественото снабдяване с природен газ като всеобщо предлагана услуга по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗЕ. Фактът, че жителите на град Банско са повече от 30% от населението на общината не изпълнява нормативните изисквания за осъществяване на лицензираната дейност в рамките на цялата административно-териториална единица (Арг. : чл. 7, ал. 2, вр. с чл. 2 от Закона за административно-териториалното устройство на Република България). Съсредоточаването на дейността само в едно населено място указва, че предложението не удовлетворява конкурсното условие газификацията да обхване 100% стопанските потребители на територията на цялата община, а не само за гр. Банско, а покриването на изискването за 30% битови потребители е само на база жителите на същия град и не отчита ефекта от мероприятието за необхванатата част от населението. В този аспект решаващият състав обосновано е приел, че предложението не отговаря на лицензионните изисквания за присъединяване на потребители на природен газ към ГРМ и на предмета на конкурса - изграждането на такава на територията на община Банско. Нарушено е предписанието на чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗЕ и лицензионните условия, разпределението на природен газ да се осъществява само от лицензополучателя, т. к. при отсъствие на предвиждане да се изгради ГРМ, която да покрие територията на община Банско, фактически търговецът на СГП ще се яви снабдител на крайните потребители, които са извън територията на гр. Банско и налаганите от него цени няма да бъда регулирани от ДКЕВР. Цените за снабдяването на гр. Банско през обсъжданите два 5-годишни регулаторни периода ще са неотносими към потребителите от гр. Добринище и околните села, както от гледна точка на предвидените инвестиции, така и във финансово-икономически аспект. По този начин се нарушава принципът за прилагане на единни, балансирани цени, формирани въз основа на ясни критерии, за всички групи потребители на територията на общината. В решението си ДКЕВР не е коментирала несъответствието на предложението на "Овергаз Инк." АД с цитираните предписания, произтичащо от неспазеното конкурсно условие за извършване на лицензираната дейност "разпределение на природен газ" на самостоятелната територия "община Банско" по смисъла на чл. 43, ал. 8 от ЗЕ. При условие, че офертата на "Овергаз Инк. " АД не отговаря на въведените конкурсни изисквания за териториален (а не само персонален) обхват на лицензираната дейност, тричленният състав правилно е приел, че при произнасянето си регулаторът е допуснал съществено нарушение на закона, съставляващо отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Противно на доводите на касационните жалбоподатели, съдът не е интерпретирал по свое усмотрение изводите на Комисията относно годността и значението на доказателствата по административната преписка, разработените технически решения, финансови модели и инвестиционни проекти. Без да се намесва в дискреционната власт на регулатора, в изпълнение на предписанието на чл. 169 от АПК, тричленният състав е отчел фактът на несъответствие на предложението на "Овергаз Инк. " АД с конкурсното условие за газификация на самостоятелната територия Община Банско. Поради това, че не се касае за специфична професионално-технологична оценъчна дейност, не може да се приеме доводът, че съдът е направил необосновани изводи, довели до корекция оценките на кандидатите, и оттам - до промяна в класирането, каквито са хипотезите, предмет на цитираното в жалбите решение № 600/17.01.2008 г., постановено по адм. д. № 11007/2007 г., както и на решение № 12466/10.12.2007 г. по адм. д. № 7247/2007 г. на петчленни състави на Върховния административен съд. Да се приеме обратното, означава да се отрече възможността за съдебен контрол относно материалната законосъобразност на постановяваните от ДКЕВР индивидуални административни актове, чиито правен режим не се отклонява от общите правила на АПК (Арг. : чл. 13, ал. 7, вр. с чл. 145 и сл. от АПК). С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция в полза на ответника по касационните жалби следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в доказания размер от 7 680 лева. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во, вр. с чл. 223 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,