Решение № 6631 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г. (ОПРР) срещу Решение 151 от 03.08.2022 г. на Административен съд Ловеч по административно дело 68/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-68 от 21.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в частта с която на Община Троян е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 24.03.2021 г. с изпълнител ВАНКОВ - ДУНЕВ ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 г, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробен анализ в подкрепа на защитната си теза и посочва, че първоинстанционният съд неправилно е възприел, че техническото предложение на участника ВАНКОВ - ДУНЕВ ООД , отговаря на изискванията на възложителя. Твърди, че избрания изпълнител по обособена позиция 3 е посочил, в Техническото си предложение, че при ограничаване на шума ще прилага реда на друга община, която е различна от посочената от възложителя Община Троян. Счита, за неправилен извода на съда, че еднократното посочване на община Никопол, не променя цялостното съдържание на техническото предложение на участника, доколкото същото представлява очевидна фактическа грешка и не води до промяна във волята на участника, т.к действителната му воля се разбира от цялостния контекст на офертата. Посочва, че в случая не е от значение кой нормативен акт ще се прилага при изпълнение на поръчката и на база на кой документ ще носи отговорност изпълнителя Наредба за опазване на обществения ред на община Никопол или на община Троян, а какво е предложението на участника в тази част с оглед на поставеното от възложителя условие. Поради което счита, че предложението на избрания изпълнител не съответства на предмета на поръчката, каквото е изискването на възложителя община Троян, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да се произнесе по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба Община Троян, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представлява се от юрисконсулт Любенов. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Князева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 03.09.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. и Община Троян е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Троян с адреси: ж.к. Лъгът, бл. 12; ул. Лъгът 2, бл. Машстрой-2; ж.к. Черногор 16, 18, 20 Арда, Марица, Тунджа; ул. Опълченска 12, бл. Балкан в размер на 1 499 966.85 лева. На 28.10.2020 г. кметът на Община Троян, с Решение И-РД-1208, е обявена процедура - публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Троян с адреси: ж.к. Лъгът, бл. 12; ул. Лъгът 2, бл. Машстрой-2; ж.к. Черногор 16, 18, 20 Арда, Марица, Тунджа; ул. Опълченска 12, бл. Балкан по обособени позиции: Обособена позиция 1: Многофамилна жилищна сграда в ж.к. Лъгът, бл. 12, гр. Троян. Обособена позиция 2: Многофамилна жилищна сграда в ж.к. Лъгът, 2, гр. Троян. Обособена позиция 3: Многофамилна жилищна сграда в ж.к. Черногор 16, 18, 20 Арда, Марица, Тунджа, гр. Троян. Обособена позиция 4: Многофамилна жилищна сграда на ул. Опълченска 12, бл. Балкан, гр. Троян. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на интернет адрес: https: //app. eop. bg/today/88424. На 24.03.2021 г. между Община Троян и ВАНКОВ - ДУНЕВ ООД е сключен Договор BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03 по Обособена позиция 3 Изпълнение на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Троян с адреси: Многофамилна жилищна сграда в ж.к. Черногор 16, 18, 20 Арда, Марица, Тунджа, гр. Троян на стойност 304 345,29 лв. без ДДС. На 09.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установена нередност по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 23.11.2021 г. Община Троян представя възражение. На 21.01.2022 г. с Решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-68 ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Троян финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0020-C01-S-03 от 24.03.2021 г. с изпълнител ВАНКОВ - ДУНЕВ ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че не е налице соченото от административния орган нарушение на ЗОП, което да може да бъде квалифицирано като нередност и да има, или би могло да има финансово изражение за бюджета на ЕС. Посочва, че по делото не се спори, че в техническото предложение на участника, избран за изпълнител фигурира текст: За ограничаване шума при извършване на строителни дейности и използването на строителните машини няма да се допуска работа извън регламентирания от Община Никопол ред. В тади връзка не споделя изводите на административния орган, че неотстраняването на участника от процедурата по възлагане на обществената поръчка представлява нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Счита, че УО на ОПРР е тълкувал необосновано стеснително и в противоречие с основните принципи за възлагане на обществените поръчки. Съдът посочва, че от цялостния прочит на техническото предложение на избрания изпълнител е видно, че е предложил изпълнение на поръчката именно за обекта на Община Троян и съобразно утвърдените в документацията условия, в това число и по отношение на шума. Еднократното споменаване на Община Никопол не променя цялостното съдържание на техническото предложение на участника, доколкото същото представлява очевидна фактическа грешка. Не споделя и изводите на органа, че двата нормативни документа наредбата на Община Троян и наредбата на Община Никопол за опазване на обществения ред третират по различен начин правилата за ограничаване на шума. Счита, че единствената разлика в посочените наредби се изразява в размера на предвидената имуществена санкция за извършени нарушения, което от своя страна не би повлияло на същината на техническото предложение на участника. Приема, че не е налице допуснато от бенефициера нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на горното съдът е направил извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и е отменил акта в тази част. Решението на Административен съд Ловеч е валидно, допустимо и правилно. Наведените от касатора доводи за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП: Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая от представените по делото доказателства се установява, че действително в Техническото предложение на избрания за изпълнител е посочено, че За ограничаване шума при извършване на строителните дейности и използването на строителните машини няма да се допуска работа извън регламентираните от Община Никопол ред. Правилни са изводите на административния орган, че по отношение ограничаването на шума от каквото и да било естество във всяка община на територията на Република България се приема индивидуална за тази община Наредба за опазване на обществения ред. Неправилни са обаче изводите му, че с посочването на друга община в техническото си предложение, участникът се ангажира с изпълнение на други порядки, различни от тези в приетата Наредба за опазване на обществения ред на Община Троян. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че административният орган е тълкувал допуснатата грешка твърде стеснително и извън контекста на останалото съдържание на предложението, в което подробно е предложено изпълнение на поръчката, за посочените обекти в Община Троян. Както правилно приема и административният съд, посочването на грешната община, е очевидна фактическа грешка, с оглед на общия смисъл от предложението за изпълнение, а не както е прието от УО на ОПРР, че техническото предложение за изпълнение на поръчката не съответства на действащото законодателство, като има в предвид Наредба за опазване на обществения ред в Община Троян. Не може да се приеме и извода на административния орган, че еднократното посочване на нормативен акт, действащ на територията на различна община, поради очевидна фактическа грешка, прави предложението на икономическия оператор, неотговарящо на поставените от възложителя изисквания. При внимателен прочит на спорното техническото предложение се установява, че същото отговаря на всички изисквания, поставени от възложителя, включително за ограничаване шума при извършване на строителните дейности и използването на строителните машини. Неправилно е прието от съда, че наредбата на Община Троян и наредбата на Община Никопол не третират по различен начин правилата за ограничаване на шума, а че разликата е само в размера на предвидените санкции при нарушаването им, но това не се е отразило на законосъобразността на съдебния акт. В раздел Мерки за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд /ЗБУТ/ т. 2 Мерки и характеристики, свързани с опазване на околната среда в под точка Шум и вибрации , участникът е посочил, че за ограничаване шума при извършване на строителните дейности и използването на строителните машини няма да се допуска работа извън регламентирания от Община Троян ред, което показва, че участникът предлага изпълнение на поръчката именно за обекта на Община Троян и съобразно утвърдената нормативна база на Общината. Допуснатата еднократно фактическа грешка от участника в техническото предложение, не води до твърдяното от органа нарушение, тъй като участника е представил цялостно изпълнение на проекта по обособената позиция, за която кандидатства. Изложеното води до извод, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, поради което не е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и следователно незаконосъобразно е определена финансова корекция в размер от 25 % за нея. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи в съответствие с тях и материалния закон. По изложените съображения, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд, седмо отделение