Решение № 9489 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16035/2013 г.

Решение № 9489 от 7.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16035/2013 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 5959/02.10.2013 г., постановено по адм. дело № 253/2011 г. по описа на Административен съд, София-град в частите, в които по жалба на Стоян Борисов Илиев от гр. Благоевград е изменен (отменен частично) РА № 1005973/13.09.2010 г., издаден от старши инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1738/18.11.2010 г. на същия директор за определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 9 888,80 лв. и лихви към 13.09.2010 г. 6 913,58 лв. и в частта за определения данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 98,80 лв. и съответните на тези главници лихви за забава. В касационната жалба е посочен чл. 209, т. 3 АПК без конкретизация на отменителните основания, но от изложението й може да се направи извод, че оплакванията са за неправилно прилагане на материалния закон и за съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Според касатора неправилно съдът се е позовал на съдебно-счетоводната експертиза, като се твърди, че липсват всякакви мотиви защо е прието, че доходите, установени от органа по приходите са по-малко от установените от вещото лице, както и че липсва посочване на сумите, които ревизиращите органи не са включили в приходната част, както и по какви причини същите следва да се вземат предвид от съда. Касаторът е изложил доводи, че определянето на размера на превишението на разходите над доходите е резултат от математически изчисления, но твърди, че такава съпоставка от съда не е направена. Касаторът се оплаква, че съдът е намалил на половината установените от него суми на превишенията за двете години с аргумент, че при извършеното облагане не е взета предвид СИО. Подробни съображения касаторът е изложил в жалбата си, с която иска отмяна на решението в обжалваните части и отхвърляне жалбата срещу ревизионния акт в посочените части. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Згурева с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба Стоян Борисов Илиев от гр. Благоевград, редовно призован не се е явил и не е изразил становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е бил сезиран от Стоян Илиев с жалба срещу посочения по-горе ревизионен акт за определения с него данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г., като ревизията е била извършена по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК поради превишение на разходите над доходите на лицето. С ревизионния акт е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. за довнасяне в размер на 25 507,20 лв. и лихви 17 585,42 лв. въз основа на прието от ревизиращите органи превишение на разходите над приходите в размер на 90 331,03 лв. За 2005 г. приходните органи са установили за довнасяне на данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 5 675,10 лв. и лихви 3 213,43 лв. при установено от ревизията превишение на разходите над доходите в размер на 25 896,23 лв. За да измени ревизионния акт съдът за 2004 г. и за 2005 г. съдът се е позовал на заключението на съдебно-счетоводната експертиза при формиране на паричния поток и данъчното задължение на ревизираното лице. Според съда пак въз основа на експертизата налице е начално салдо към 01.01.2004 г. в размер на 7 018,56 лв. по разплащателна сметка в "Централна кооперативна банка" АД. Съдът е счел, че в приходната част на паричния поток за 2004 г. следва да се включат и приходите по банковата сметка на съпругата му Вангелия Илиева в размер на 349,99 лв., представляващи върнати заемни средства от български граждани в размер на 26 478 лв., както и други приходи - постъпления по банкова сметка в размер на 3 550,84 лв. и получени заемни средства от чуждестранни лица - 6 412,90 лв. или общо 36 791,73 лв. По отношение на разходната част съдът е установил отново от съдебно-счетоводната експертиза, че в паричния поток следва да се включат дадени заемни средства на български граждани в размер на 76 478 лв., други разходи - плащания по банкова сметка 21 500,90 лв., разходи за издръжка - 12 000 лв., за екскурзия до Дубай 2 347 лв., за пътувания до Турция 3 000 лв., за телефонни услуги 37 751 лв. и за екскурзия до Китай 1 056,15 лв. или общо 116 759,56 лв. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е приел, че недостигът - превишението на разходите над доходите за 2004 г. е 72 949,27 лв., която сума е друг доход по смисъла на чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ (отм.) и това е данъчната основа, върху, която според съда следва да се начисли данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), при спазване режим на СИО, поради което данъчната основа за облагане на Стоян Илиев съдът е определил на 36 474,60 лв., а дължимия данък за довнасяне в размер на 9 888,80 лв. и в размер на 6 913,58 лв., вместо 25 507,20 лв. и лихви 17 585,42 лв. За 2005 г. съдът е установил отново от констатациите на съдебно-счетоводната експертиза, че недостигът на парични средства като превишение на разходите над доходите е в размер на 95 998,69 лв., а според приходните органи 25 896,23 лв., но с оглед забраната за влошаване положението на жалбоподателя на основание чл. 160, ал. 5 ДОПК е счел, че не може със съдебното решение да се изменя акта. Според съда в приходната част на паричния поток следва да се вземат предвид доходите на съпругата на жалбоподателя Вангелия Илиева - 37 000 лв., представляващи върнати й заемни средства български (190 895 лв.) и чуждестранни лица (448,21 лв.), постъпления по банкова сметка (27 029 лв.) или общо 255 372,21 лв. По отношение на разходната част според съда следва да се вземат предвид посочените от приходните органи 259 720,60 лв., в която сума се включват разходи за издръжки, екскурзии, за телефонни услуги, върнати заеми от чуждестранни лица, направени по банков път и за придобиване на дружествени дялове. Затова в обжалваното решение съдът е счел, че недостигът на парични средства за 2005 г. е 4 348,39 лв., а дължимият данък за довнасяне - 98,80 лв. и съответните лихви. Решението в обжалваните части е правилно постановено. Правилно първоинстанционният съд е приел, че ревизираното лице Стоян Илиев е имал начално салдо към 01.01.2004 г. в размер на 7 018,56 лв. по разплащателна сметка в "Централна кооперативна банка" АД, тъй като тази сума е установена от съдебно-счетоводната експертиза, като сума по разплащателна сметка на Илиев в "Централна кооперативна банка" АД, клон Благоевград. Правилно в паричния поток за ревизираната 2004 г. са включени и суми по банкови сметки на съпругата на Илиев - Вангелия Илиева. Не се спори между страните по делото и съдът е възприел констатациите в ревизионния акт, че при определянето на данъчната основа за облагане са включени всички декларирани от турски граждани суми пред турската администрация по линия на международното сътрудничество за дадени/получени заемни суми, я не посочените в договорите за заем. Не се спори, че не е доказано от ревизираното лице заемните суми от Петър Йовчев Табаков. В касационната жалба неправилно не се приемат сумите, които вещото лице е установило като разполагаеми към началото на 2004 г., като суми, находящи се в банкова сметка, както и притежаваните от съпругата на ревизираното лице суми в банка. Оплакването, че липсвали доказателства, че посочените по-горе суми са изтеглени и затова могат да участват в приходната част, е голословно. На практика с тези оплаквания касаторът се домогва да оспори съдебно-счетоводната експертиза, което е недопустимо пред касационната съдебна инстанция, а няма данни тя да е била оспорена пред първоинстанционния съд. За ревизираната 2004 г. правилно първоинстанционният съд е обсъдил установената фактическа обстановка в ревизионното производство, както и констатираното от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза. Затова неоснователно касаторът се оплаква, че съдът не е изложил мотиви защо възприема експертизата, а не установеното от приходните органи. Тъкмо обратното: Именно чрез експертизата, допусната от съда в обжалваното решение се мотивира защо не се възприема изцяло определената от ревизията данъчна основа за облагане, т. е. превишението на разходите над приходите. Обстоятелството, че съдът е взел предвид част от констатациите на ревизията и част от констатациите на съдебно-счетоводната експертиза, не означава неправилност на съдебното решение. След като приходната администрация не е била съгласна с възприетото от съдебно-счетоводната експертиза нейно процесуално право е било да я оспори, като постави допълнителни задачи или поиска от съда назначаването на тройна експертиза. При установено неоспорване на съдебната експертиза от процесуалния представител на приходната администрация или представяне на доказателства, които да я оборват, оплаквания по повод на експертизата пред касационната инстанция е недопустимо. За 2005 г. съдът е обосновал кои от констатациите, досежно приходната и разходната част възприема, поради което възраженията на касатора в тази насока е следвало да се изложат и защитят пред първоинстанционния съд отново с оспорване на експертизата или с други процесуални средства. Освен това съдът не се е съобразил изцяло със заключението на вещото лице и го е възприел частично, като същото се отнася и за констатациите в ревизионния акт. Следователно, в съдебното производство страните са изправени в един състезателен процес и имайки предвид презумпцията за вярност на констатациите на ревизионния акт по смисъла на чл. 124, ал. 2 ДОПК ревизираното лице е опровергало частично тези констатации с допуснатата от съда по негово искане съдебно-счетоводна експертиза. Неоспорването от приходната администрация на съдебно-счетоводната експертиза, не може да бъде основание за отмяна на обжалваното решение, след като тя е обсъдена от съда заедно с всички доказателства по делото. Затова и в тази част касационните оплаквания се отъждествяват с оспорване на експертизата, което както вече се посочи по-горе е недопустимо пред касационната съдебна инстанция. Неоснователно е и оплакването на касатора, че при ревизията приходните органи са взели предвид института на СИО и са обложили установените от тях превишения само за 1/2 за Стоян Илиев. В ревизионния акт доходите и разходите са взети общо за домакинството на ревизираното лице, т. е. включително доходите и разходите на съпругата му и данъчната основа за облагане не е за 1/2 за Стоян Илиев, каквито са твърденията в касационната жалба. Затова законосъобразно първоинстанционният съд се е съобразил и приложил института на СИО при облагане на превишението на разходите над приходите на ответника по касационната жалба. Предвид изложеното настоящият съдебен състав счита, че решението на първоинстанционния съд е правилно постановено и не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК и затова следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, I отделение,