Решение № 15380 от 14.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9318/2017 г.

Решение № 15380 от 14.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9318/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Българско национално радио, със седалище и адрес на управление гр. С., подадена против решение № 909 от 3.08.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-598/2017 г. В касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Митев и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че единствено възложителят самостоятелно може да определи потребността си от възлагане на обществена поръчка с определени параметри, поради което и включването на показатели, информацията за които е публично известна, в методиката за оценка не е опорочило състезателното начало на процедурата. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно е прието от Комисията, че е налице предизвестеност на резултата от заложените в методиката показатели за оценка, тъй като относителната им тежест в комплексната оценка е само 0,25, докато ценовите показатели са с относителна тежест от 0,75. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Толева, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й, като неоснователна и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото оценките по отделните подпоказатели са били известни на възложителя към датата на откриване на процедурата, тъй като информацията, която се оценява чрез тях е била публично известна и се публикува на интернет адресите на потенциалните участници и със залагането им като качествени показатели за оценка Кт1 и Кт2 възложителят е нарушил принципите, прокламирани в чл. 2 от ЗОП. Според участващият по делото прокурор след изпратеното от касатора до възложителя предложение за промяна с подробно описани пороци в решението за откриване и след като възложителят не го е взел в предвид и не е издал решение за промяна, е налице самостоятелно основание за отмяна на решението. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на генералния директор на Българско национално радио за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 909 от 3.08.2017 г. е отменено решение № АВ-662/1.06.2017 г. на генералния директор на Българско национално радио за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на фиксирани телекомуникационни услуги за нуждите на Българското национално радио"; възложено е на възложителя да заплати на "БТК" ЕАД направените по производството разноски в общ размер на 1 050 лв.; оставено е без уважение направеното от възложителя искане за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесното решение на възложителя са допуснати нарушения, изискващи отмяна на атакувания акт. Органът по преразглеждането е преценил, че са осъществени следните нарушения: в одобрената методика за оценка е включен показател за оценка Кт, разделен на два подпоказателя: Кт1 "Процент повреди на абонатната линия - за фиксираната услуга за 2016" и Кт2 "Процент на неуспешни повиквания, за национални повиквания - за фиксираната услуга за 2016 г.", представляващ публично известна информация, с което е нарушен един от основните принципи на ЗОП - този за свободна и лоялна конкуренция, тъй като резултатите по включените показатели са предизвестени; подпоказателите Кт1 и Кт2 не допринасят за определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение на качество/цена и с тях се оценяват самостоятелно характеристики на предмета на обществената поръчка. Освен това Комисията е приела за основателно твърдението, че изисканата от операторите информация за минал период от време - 2016 г. не може да се счете за относима за периода на изпълнение на обществената поръчка. По отношение на останалите оплаквания от страна на оспорващото дружество, релевирани в първоинстаницонната жалба КЗК е преценила, че същите са неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимия материален закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че един от показателите, участващи във формирането на комплексната оценка, е Кт с тежест 0,25, а максималната оценка по показателя е 100, т., образувана от оценките по 2 подпоказателя, всеки носещ 50, т., като информацията, която се оценява по двата подпоказателя Кт1 и Кт2 касаела процент повреди на абонатната линия - за фиксираната услуга за 2016 г. и процент на неуспешни повиквания, за национални повиквания - за фиксирана мрежа за 2016 г. и тези данни трябвало да са актуални за 2016 г. Комисията правилно е приела, че от интернет страниците на трима от потенциалните участници - "БТК" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД и "Т. Б." ЕАД, изисканата от възложителя информация е публична и би могло да се изчисли какви ще бъдат точките по този показател, което е в нарушение един от основните принципи на ЗОП - този за свободна и лоялна конкуренция, тъй като резултатите по тези показатели са предизвестени, а състезателното начало на процедурата е възпрепятствано. Правилен е изводът на КЗК, че посочените качествени показатели за оценка Кт1 и Кт2 на възложителя противоречат на чл. 2 от ЗОП. Предвидените показатели за оценка, чиито точки се получават от използването на публично известна и достъпна информация резултатите по тези показатели са предизвестени, а последицата от тези предварително известни резултати се явява препятстването на състезателното начало. Това е така, защото публичността на визираната информация обезсмисля императивното нормативно условие за представяне на офертата, включваща документите за участие в процедурата, в запечатана непрозрачна опаковка. Поставените изисквания не са и обосновани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Предвидените и обсъдени от КЗК показатели на възложителя обявената по този начин методика за оценка отразяват постигнатото качество за един отминал период - 2016 г., който не е съотносим към периода, за който ще се провежда обществената поръчка. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата и то в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, при които биха се постигнали по-добри условия при разходване на обществени средства и по-добре изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. В случая спорните подпоказатели, заложени в методиката за оценка на възложителя ограничава необосновано изпълнение на заложените цели, което е в разрез с основните принципи на ЗОП /регламентирани в чл. 2 от него/ и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Неоснователно е възражението на касатора, че спорните показатели са обективни и методиката отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Спорните изисквания касаят техническото предложение на участниците, а не се отнасят до критериите за подбор. Несъмнено изискванията към участниците се определят от възложителя в условията на оперативна самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е ограничена от законовите изисквания на чл. 2 от ЗОП, а в случая именно те са в нарушение по изложените по-горе мотиви. Затова са неоснователни твърденията на касатора за негова пълна и неограничена свобода да определя условията на процедурата и изискванията към участниците. Съдът намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че Комисията неправилно е приела, че е след като информацията по дадени показатели за оценка е публично известна, то е опорочено състезателното начало. В случая не е спорно обстоятелството, че в изпълнение на изискванията на възложителя всеки участник е следвало да представи процента повреди на абонатната линия - за фиксираната услуга за 2016 г. и процент на неуспешни повиквания, за национални повиквания - за фиксирана мрежа за 2016 г., което доставчиците на електронни съобщителни услуги са нормативно задължени да публикуват съгласно чл. 38, ал. 4 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (обн., ДВ, бр. 24 от 4.03.2008 г), издадени от Комисията за регилиране на съобщенията. Съдът не споделя становището на касатора, изразено в писмените му бележки, че публично оповестените критерии могат да се оценяват в хода на процедурите по ЗОП. Следва да се има предвид, че когато са заложени публично известни показатели може лесно предварително да се изчисли какви ще бъдат присъдените точки на всеки от участниците по посочените показатели. В процесната методика за оценка възложителят е включил показатели, чиито точки се получават от използването на публично известна и достъпна информация, с което е нарушен един от основните принципи на ЗОП - този за свободна и лоялна конкуренция, до каквото становище е достигнала и КЗК в конкретната хипотеза. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на органа по преразглеждането не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето на жалбата. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,