Решение № 13331 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10982/2012 г.

Решение № 13331 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10982/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Емануил Иванов Петров, в качеството му на законен представител на "Капитол Груп" ЕООД, гр. София срещу решение № 842 от 24.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК-581 от 22.06.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него проверяващият орган е оставил без уважение подадената жалба срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира незаконосъобразност. По подробно изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждането на разноските, сторени пред КЗК и пред съда. КЗК-проверяващият орган и ответник по спора не е взела становище. Ответната страна - кметът на община Петрич, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. В представените писмени бележки, в които се съдържат твърдения, опровергаващи тези в касационната жалба се моли, последната да не се уважава. Претендира присъждането на разноски, за което представя договор за правна защита и съдействие с платена сума от 1000 лв. Заинтересованата страна - "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Излага съображения за правилност на решението на КЗК и моли, то да бъде оставено в сила. Претендира заплащането на разноски по представения договор за правна защита и съдействие с платена сума от 1200 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Счита, че КЗК е отговорила на всички доводи в жалбата, както относно състава на комисията по чл. 34 ЗОП, а така също и относно приемането на обосновките на участниците, от които те са изискани. Според прокурора помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП, поради което жалбата като неоснователна ще следва да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че проверяващият орган-КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Капитол Груп" ЕООД срещу решение № 20 от 1.06.2012 г. на кмета на община Петрич, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка. С решение № 33 от 28.12.2011 г. кметът на община Петрич, действащ като, е открил открита по вид процедура с обект строителство и предмет: "Изграждане на вътрешна канализационна мрежа село Михнево, община Петрич". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" при показатели: Срок на изпълнение на поръчката с тежест 10 точки; Гаранционен срок с тежест 20 точки; Срок на отложено плащане с тежест 20 точки и финансов показател с тежест 50 точки. В методиката за оценка на офертите са посочени формулите, по които става изчисляването на всеки един от показателите. Офертата получава комплексна оценка, която е сбор от оценките по отделните показатели. Със заповед № I - С-32 от 28.02.2012 г. възложителят е назначил девет членна комисия, с описание на длъжностите на членовете на комисията и тяхната квалификация и двама резервни членове. Двама от редовните членове на комисията са привлечени външни експерти, които са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, като инж. Радка Христова Няголова - квалификация инженер В и К и Лиляна Михайлова Зортева-Статева с квалификация юрист. Работата на комисията по чл. 34 ЗОП е отразена в пет протокола. В протокол № 2 от16.04.2012 г. комисията е извършила проверка на техническите предложения относно трите показатели, без финансовото предложение, като съобразно чл. 70, ал. 1 ЗОП е установила, че по показателя "Срок за изпълнение на поръчката" Обединение "Юг-2012" ДЗЗД е предложило с 30 на сто по-благоприятно предложение от средните стойности на останалите предложения по този показател, поради което е изискала от обединението писмена обосновка. Относно показателя "Гаранционен срок" участниците "Строително предприемачески холдинг" ЕООД, Консорциум "Булстрой груп-Кид плюс 1" ДЗЗД и Консорциум "Хайтови-Ес-Ви-Ей-М" ДЗЗД са направили предложения, които са били с 30 на сто по-благоприятни от средните предложения по същия показател от останалите участници, поради което комисията е изискала от тях подробни писмени обосновки. В протокол № 3 от 3.05.2012 г. комисията е разгледала получените писмени обосновки, като всяка една от тях е отразила в протокола си. По всяка една писмена обосновка е формулирала свои изводи, които са я давели до хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - наличието на изключително благоприятни условия за участника., поради което офертите им са били оценени според формулата, зададена в методиката на документацията. При проверката на финансовите оферти, комисията отново е извършила проверката по чл. 70, ал. 1 ЗОП и като не е констатирала наличието на 30 на сто по-благоприятно предложение на някой от участниците в сравнение със средните стойности на останалите е извършила оценка и финансовите предложения. Според получената комплексна оценка комисията е класирала участниците на 18 места, от които на първо място е класиран "Строително предприемачески холдинг" ЕООД получило комплексна оценка от 90, 40 точки, Консорциум "Булстрой груп-Кидс плюс 1" ДЗЗД е получил комплексна оценка от 90,00 точки, Консорциум "Хайтови-Ес-Ви-Ей-М" ДЗЗД е получил комплексна оценка от 87,78 точки жалбоподателя "Капитол груп" ЕООД е класиран на десето място с комплексна оценка от 82, 53 точки. Възложителят с решение № 20 от 1.06.2012 г. е възприел изцяло предложението на помощния си орган, като е обявил в съответствие с него класирането на участниците. Класираният на първо място участник е обявил за изпълнител. При така установената фактическа обстановка проверяващият орган е извършил контрол за законосъобразност върху решението на възложителя и работата на помощния му орган в рамките очертани от жалбата. Първият довод относно незаконосъобразния състав на назначената от възложителя комисия е възприет за неоснователен, поради това, че членовете на комисията са притежавали необходимата квалификация и опит съответни на обекта на поръчката и нейната сложност. КЗК е изложила мотиви съобразно представените писмени доказателства от възложителя за квалификацията и опита на членовете на комисията, като е посочила, че двама от членовете на комисията - привлеченият външен експерт Радка Няголова и включеният инженер -В и К Галина Малинова Терзиева притежават квалификация и опит в съответствие с обекта на поръчката и нейния предмет и сложност. Според проверяващият орган в състава на комисията следва да бъдат включени и членове, с квалификация и опит различни от конкретния предмет на поръчката, тъй като той е комплекс от дейности, за които са необходими познания и в други специалности. Като е установила, че съставът на комисията е в съответствие с чл. 34, ал. 2 ЗОП КЗК е възприела този довод на жалбоподателя за неоснователен. Вторият довод в жалбата относно неправилното възприемане от комисията на възложителя на писмените обосновки на участниците, от които те са поискани, проверяващият орган също е възприел за неоснователен. В тази връзка КЗК е изложила обстойни мотиви относно работата на комисията, като в протокола й по приемането на писмените обосновки са отразени самите писмени обосновки, включително и собствените разсъждения на комисията по чл. 34 ЗОП, които са довели до формулирания извод за наличието на изключително благоприятни условия за участниците, което е дало основание за приемането им. Относно обосновката на Обединение "Юг-2012" КЗК е приела, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на решението в тази му част, защото този участник е класиран на 18-то място, след жалбоподателя. Проверяващият орган е извършил контрол и върху изчисленията на комисията по отделните показатели, като е установил, че не са извършени нарушения. За неоснователен е възприет и довода, относно липсата на кратко описание на предложенията на участниците в протокола на комисията по чл. 34 ЗОП. Според проверяващият орган, когато предложението и с числов израз и има формула за неговата оценка, не е необходимо да се прави описание на всяко едно числово предложение, тъй като самото предложение по съответния показател представлява число, което се замества в зададената в методиката формула. Доводът за нарушение в работата на комисията относно неразглеждането на линейния график, част от техническото предложение на всеки участник, също е приет за неоснователен, защото той не е бил предмет на оценяване. По така изложените съображения КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба "Капитол греп" ЕООД повтаря същите доводи за незаконосъобразност но вече срещу решението на КЗК. И в касационната жалба се навежда довода за незаконосъобразния състав на комисията на възложителя, с твърдения за липсата на специалисти с квалификация и опит съобразно предмета на поръчката. По този довод проверяващият орган е изложил подборни мотиви, които се споделят от настоящия състав. Комисията се състои от повече от пет членове, които са нечетен брой. В нея има задължително присъствие от юрист и двама от членовете й са с квалификация и опит инженер В и К съответен на предмета на поръчката. Останалите й членове също са инженери, но с квалификация в други области, има включен и икономист. Правилни са изводите на проверяващият орган, че за оценяването на техническото предложение и на финансовото са необходими специалисти с квалификация и опит съответни на обекта на поръчката, който е строителство, и с предмета и сложността на поръчката. В този смисъл няма императивно изискване всичките членове на комисията, с изключение на юриста, да притежават квалификация инженер В и К. Императивното изискване е относно привлеченият външен експерт, включен в списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. В този смисъл и посоченото съдебно решение на Върховния административен съд в касационната жалба се отнася тъкмо до привлеченият външен експерт, което прави позоваването некоректно. Доводът за неправилно приемане на писмените обосновки, поискани от участниците, от комисията по чл. 34 ЗОП е също неоснователен. Комисията в протокола си е възпроизвела писмените обосновки на всеки от участниците, след което ги е обсъдила и е формулирала собствени изводи съвпадащи с хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. При изложени подборни мотиви относно приемането на обосновките, което е в правомощието на комисията, установяването на хипотезата на т. 3 от посочената норма, не може да се възприеме за основателно твърдението за допуснато нарушение както от членовете на комисията, а така също и на решението на КЗК. Неоснователен е и третият довод в касационната жалба и писмените бележки относно твърдението, че комисията на възложителя е трябвало да извърши оценка на техническите оферти в съответствие с нормативните изисквания. Тази преценка е извършена от комисията и е отразена в протокола й, а именно, че всички технически предложения отговарят на изискванията на възложителя, които не се различават от нормативните. Решението на възложителя, обявлението и документацията са влезли в сила и комисията е съобразила техническите оферти със заложените изисквания в тях. Последният довод в писмените бележки относно това, че валидността на офертата на жалбоподателя и гаранцията за участие са изтекли към 20.08.2012 г. не може да обоснове допуснато съществено нарушение на решението на КЗК и работата на комисията. Контролът за законосъобразност се извършва към момента на постановяване на акта на възложителя и правораздавателния акт на проверяващият орган, които са преди посочената дата от жалбоподателя. Те са съответни с установените факти и с действащото законодателство, поради което са и законосъобразни. По изложените съображения решенето на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Искането на възложителя и ответник в настоящото производство за заплащане на разноски ще следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според чл. 144 АПК, като касаторът ще следва да заплати на община Петрич сторените и доказани разноски от 1000 лева. Искането на заинтересованата страна за присъждане на сторените разноски също ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като касаторът бъде осъден да заплати на "Строително предприемачески холдинг" ЕООД доказаните разноски от 1200 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение