Решение № 2388 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 52/2018 г.

Решение № 2388 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 52/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Районна прокуратура – гр. Силистра срещу Решение № 129/22.11.2017 г. на Административен съд – Силистра по адм. дело № 205/2017 г., с което е отхвърлен протестът му с искане за обявяване на нищожността на Заповед № ЗК-931/04.06.2015 г. на кмета на Община Силистра за отстъпване, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 83, ал. 2 от Наредбата за общинската собственост на Общински съвет - Силистра, в полза на Г. Неделчев и Г. Неделчева на възмездно право на пристрояване върху 21 кв. м. терен – частна общинска собственост, за изграждане на гараж – пристройка към собствената им жилищна сграда с идентификатор 66425.501.674. 1 по кадастралната карта на града.

От ответниците кметът на община Силистра не изразява становище по протеста, Г. Неделчев и Г. Неделчева го считат за неоснователен.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста.

Касационният протест е допустим, но неоснователен.

Неоснователен е аргументиращият протестите довод за противоречието на заповедта с материалния закон до степен на изначална нищожност като последица от разпореждането на кмета с общински имот под формата на учредяване на право на пристрояване без предварително решение на общинския съвет.

1. Правото на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план – чл. 37, ал. 1 ЗОС. Към тези условия и ред (доразвити в ал. 2 на текста) препраща чл. 38, ал. 1 от закона при учредяването на правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост. Според чл. 38, ал. 2 ЗОС учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, на собственика на сградата (както е в случая) се извършва от кмета на общината без търг или конкурс.

1. а. Чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗОС регламентират общия принцип на учредяване на ограничено вещно право върху частен общински имот след решение на общинския съвет и провеждане на търг или конкурс. Ал. 2 на чл. 38 от закона урежда изключение от него, като изрично предвижда предпоставките за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване за титуляря на собствеността върху сграда в общински имот, т. е. при вече съществуващо и упражнено право на строеж.

б. Нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС съдържа по-тясна хипотеза на разпореждане с имоти – частна общинска собственост, чрез учредяване на ограничени вещни права. Тя урежда предпоставките за учредяване на правото на надстрояване и/или пристрояване, които са видови признаци в отлика от тези на рода фактически състави по ал. 1. Затова отношението между двете норми е като на специална към обща с последица дерогиране на действието на чл. 38, ал. 1 от фактическия състав по ал. 2. Елементите на състава са посочени изчерпателно и между тях, освен изключването на дължимостта от провеждане на търг или конкурс, не присъства и условието заповедта на кмета да се предхожда от решение на общинския съвет (за разлика от изричното изискване по чл. 37, ал. 1, към който препраща и ал. 1 на чл. 38 ЗОС). То не е необходимо и по НОС – вж. чл. 83, ал. 2 от наредбата.

1. След като решението на общинския съвет не е предпоставка на учреденото право на пристрояване, волеизявлението на кмета въобще не е засегнато от релевирания от прокурора порок, т. е. заповедта не е дори отменяема, на още по-малко основание – нищожна. Отхвърлянето на протеста за нищожност съответства на този извод, поради което съдебното решение е постановено при спазване на материалния закон, противно на относимите към касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК твърдения в протеста.

Изложеното мотивира оставянето в сила на атакуваното решение – чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение