Решение № 2088 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6557/2018 г.

Решение № 2088 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6557/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, подадена чрез пълномощник, против решение № 27/28.03.2018 г., постановено по адм. д. № 207/2017 г. на Административен съд – Русе, с което съдът е отменил негово писмо Решение № РД-02-36-499/05.06.2017 г. за налагане на финансова корекция на Община Горна Оряховица. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт, като твърди, че същият е постановен при неправилно приложение материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда относно липсата на нарушение на национална правна норма за неправилни и несъответни на фактите и обстоятелствата по делото. Излага съображения за наличие на нарушение на разпоредбите на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Иска отмяна на решението като неправилно, при което съдът да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли подадената от Община Горна Оряховица жалба. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Горна Оряховица, представлявана от кмета, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира направените пред настоящата инстанция разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка: На 16.09.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Община Горна Оряховица е сключен договор №BG16 RFOP001-1. 027-0001-C01/№РД-02-37-100/16.09.2016 г./ за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за изпълнение на проектно предложение "Подобряване на образователната среда в гр. Горна Оряховица". В изпълнение на договора Община Горна Оряховица е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни работи" по 3 обособени позиции, в резултат на която е сключил три договора с избрания изпълнител "Енел Строй" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-6-2104/06.01.2017 г. кметът на Община Горна Оряховица е информиран за постъпил сигнал за нередност във връзка с провеждане на посочените процедури, предвидения размер и метод за определяне на финансовата корекции, преценката за нередност, с предоставен срок за възражение. Кметът на общината е оспорил предварителните констатации за допусната нередност и наличието на основание за налагане на финансова корекция с възражение постъпило в МРРБ на 12.01.2017 г. Ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение за налагане на финансова корекция на възложителя. Приел е, че кметът на Община Горна Оряховица, в качеството си на възложител, е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, изразяващо се в одобряване на Методика за оценка на офертите по проведената обществена поръчка и в частност т. 29 от одобрената Методика, предвиждаща оценяване с 50, т. на оферта, съдържаща "пълно описание на материалите, които ще се влагат при изпълнението", с 30, т. следва да се описани всички материали, които ще влагат при изпълнението и с 10, т. ще се оценяват оферти, при които "въобще липсва описание на материалите, които ще се влагат в изпълнението". Посочил е, че според въведените критерии възложителят ще оценява с по-малко точки оферти, чиито описания съдържат непълноти, което не е равнозначно на оценяване на самия процес, а само на описанието му. Освен това административният орган е приел, че включването в Методиката за оценка на други показатели извън цената има за цел да се постигне по-добър резултат спрямо този, който се базира на определени минимални изисквания, като това не променя принципното правило, че оферта, която не отговаря на минималните изисквания, подлежи на отстраняване, а не на оценка с по-ниска стойност. В този смисъл е прието, че Методиката на възложителя дава възможност да се оценява и оферта, която не отговаря на минималните изисквания и предварително обявените условия. В решението УО е взел предвид възраженията на бенефициера и е намалил първоначално предвидения размер на корекцията от 25 % на 5 % от стойността на всеки един от сключените с "Енел Строй" ЕООД договори: № BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-01/4.11.2016 г.; №BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-02/4.11.2016 г. и №BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-03/4.11.2016 г. След като подробно, задълбочено и всеобхватно е обсъдил релевантната за спора фактическа обстановка, съдът е установил, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалноправните норми. Приел е, че доколкото законодателят е предоставил в преценката на възложителя сам да определи онези показатели за оценка, които в най-голяма степен обезпечават задоволяването на неговите потребности, то в конкретния случай, с оглед предмета на поръчката - извършване на СМР, законосъобразно възложителят е преценил, че описанието на изпълнението и управлението на дейностите за изпълнение на поръчката са неразривно свързани с качеството на извършваното от участниците, с оглед на което на основание чл. 70, ал. 4 ЗОП е заложил същите да бъдат показатели за оценка. Според съда оценяването от възложителя не влиза в колизия със забраната по чл. 33 ал. 1 ППЗОП, а следва да се възприеме в съответствие в нормативната възможност по чл. 70, ал. 4 ЗОП и дискрецията, с която възложителят разполага в този смисъл. Възложителят не е нарушил изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП, като е посочил ясно начина за оценяване офертите на участниците по посочения показател Т2 "Методология на изпълнение" с конкретни стойности. Поради изложеното е приел, че изводът за наличие на нередност се явява незаконосъобразен и е отменил атакувания акт. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Спорът между страните се свежда до правилното приложение на материалния закон - дали така установените факти представляват нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП дали изпълват състава на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В одобрената Методика за оценка на офертите по проведената обществена поръчка, в частност т. 29 от същата, се предвижда оценяване с 50, т. на оферта, съдържаща "пълно описание на материалите, които ще се влагат при изпълнението", с 30, т. следва да се описани всички материали, които ще влагат при изпълнението и с 10, т. ще се оценяват оферти, при които "въобще липсва описание на материалите, които ще се влагат в изпълнението". Необосновано се явява твърдението на касационния жалбоподател, че възложителят ще оценява с по-малко точки оферти, чиито описания съдържат непълноти, което не е равнозначно на оценяване на самия процес, а само на описанието му. Напротив, въведената методология за оценка на офертите със степенувани критерии не възпира потенциални участници в процедурата от подаване на оферти по поръчката, а обективира преценката на възложителя кои показатели в най-голяма степен обезпечават задоволяването на неговите потребности. Правилна е преценката на първоинстанционния съд, че сочените критерии не представляват оценка на пълнотата на описанието, чрез тях се цели постигане на изчерпателност на предложението в технически план. По този начин може да се постигне максимална преценка на съотношението цена-качество, базирайки се на качествени показатели, пряко свързани с предмета на поръчката. В Глава Осма от Закона за обществените поръчки са уредени критериите за възлагане на поръчките, като при обявяване на процесната обществена поръчка възложителят е избрал като критерии за оценка на офертите икономически най-изгодната цена при оптимално съотношение цена-качество, съобразно чл. 70, ал. 2, т. З ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (избран от възложителя), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Видно от горното, правилен се явява изводът на административния съд, че не е налице законова забрана възложителят да оцени качеството, техническите параметри и функционалните, социални, екологични и иновативни характеристики, иновативните търговски техники, организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, както и обслужване, поддръжка, техническа помощ и условия, начин и срок на изпълнение, т. е. предложените характеристики, техники и организацията на работа на екипа на участника могат да бъдат показател за оценка, включително част от дейностите, разбирани като елементи от организацията на работа, които са обвързани с цялостната визия на участника за изпълнение предмета на поръчката. Съответен на закона е изводът, че в дискрецията на възложителя е да посочи критериите на изпълнението и управлението на дейностите за изпълнение на поръчката, доколкото същите са неразривно свързани с качеството на заложените дейности. В конкретния случай това са показателите за оценка, които в най-голяма степен обезпечават задоволяването на нуждите на възложителя, с оглед предмета на поръчката – извършване на СМР, като същото е съответно на предвиденото в чл. 70, ал. 4 ЗОП, поради което сочените критериите могат да бъдат показатели за оценка. Въведената методика за комплексна оценка осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, е посочен начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Разпоредбите на Закона за обществените поръчки предоставят законова възможност на възложителя да избира като критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", като едновременно оценява и предложеното качество и начин на изпълнение. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че именно защото цената е водещ критерий, то при обществена поръчка за строителство от ключово значение е обосновката на същата с оглед избрания от изпълнителя технически метод на изпълнение, включително и екип, използвани материали, начин и изпълнение. Критериите заложени от възложителя са обективни, в резултат на надграждане над минималните изисквания, като се отчита както организацията на изпълнение на дейностите, така и организацията на работа на участника. В този смисъл неоснователно е твърдението на органа, че с методиката се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията, с оглед нейното описание. Правилен и съответен на закона е изводът, че методологията за оценка на офертите е законосъобразна и не нарушава чл. 33, ал. 1 ППЗОП и не представлява нередност, попадаща в обхвата на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон. При извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК съдът не намира основания за отмяна на съдебния акт, поради което следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /стр. 26 - 30/, искането е основателно. В тежест на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат възложени разноски в размер на 4596 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК. Касаторът не е направил възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд