Решение № 11586 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8054/2014 г.

Решение № 11586 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8054/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Геокадинженеринг" ООД срещу решение № 535 от 08.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-338/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложима на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - министъра на земеделието и храните, представляван в производството от юрк. Рангелов, излага доводи за основателност на касационната жалба и прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - ЕТ "Кирил Данаилов - Топ Гео", представляван в производството от адв. Лаков мотивира становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заинтересованата страна "Геосад" ЕООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № РД-52-20/26.02.2014 г. на министъра на земеделието и храните, касаеща класирането и избора на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на КВС/ до представяне и поддържане на КВС на АГКК по реда на ЗКИР" с шест обособени позиции. Решението е обжалвано в частта, касаеща класирането и определянето на изпълнител по обособени позиции № 3 - съдебен район Оряхово, Обособена позиция № 4 - съдебен район Тетевен и обособена позиция № 5 - съдебен район Кнежа. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато съществено нарушение от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при приемане на изискваната от участник обосновка на предлагано благоприятно ценово предложение. КЗК е приела, че при разглеждането на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП следва да обсъди изложените от участниците факти, обстоятелства и мотиви и със специалните знания, които следва да притежават членовете на комисията, да прецени доколко изложеното в писмената обосновка отговаря на действителността и може да се квалифицира в някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5. Контролът за законосъобразност при упражняване на това дискреционно правомощие на помощния орган се състои в проверка за спазване от страна на възложителите, респективно назначените от тях комисии, на предвидената от закона процедура, наличието на мотиви и доколко тези мотиви са адекватни и относими. КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в разглеждания случай не е изложила самостоятелни мотиви за приемане на обосновката. Комисията не е направила преценка, доколко в обосновката са изложени всички обстоятелства и факти, в случая елементи на цената, които оказват влияние при формиране на ценовото предложение в конкретния случай. Дейностите по предмета на поръчката и техните цени, не се свеждат само до наличието на хартия и тонер, обстоятелства, на които оценителната комисия се е позовала в своите мотиви за приемане на обосновките. Помощния орган не дава отговор, как едни и същи мотиви обуславят различни цени /отстъпки/ за еднакви дейности по различните позиции. Мотивите на комисията не отговарят на изискването за подробни, адекватни и относими, както към конкретните обстоятелства изложени от участника, така и към специфичните изисквания за формиране на цената по отделните дейности. Липсата на конкретни и относими мотиви както в обосновката на участника, така и в протокола от работата на оценителната комисия, представлява съществено нарушение на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП и е основание за отмяна на оспореното решение. По тези доводи КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя следва да бъде отменено, а преписката върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - преценка на представените обосновки и излагане на подробни, адекватни и относими, към изложените в обосновките на "Геокадинженеринг" ООД обстоятелства. Преценката и решението на помощния орган и възложителя, по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, следва да обхваща съпоставка на необходимоприсъщите елементи на цената по всяка отделна дейност и изложените от участника обстоятелства, както и подробни мотиви за приемането или отхвърлянето на представената обосновка. Останалите доводи на оспорващата страна за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Основния довод на касационния жалбоподател е за незаконосъобразност и необоснованост на правните изводи, мотивирали Комисията за защита на конкуренцията да постанови обжалваното решение. Твърди се, че обсъждането на представена от участник писмена обосновка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощната комисия и не подлежи на контрол в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Тези доводи не се споделят от настоящият състав. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при приемането на обосновката на класирания на първо място участник. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на контрола по преразглеждане на акта на възложителя. Разпоредбата на чл. 169 от АПК, която е приложима на основание чл. 122з от ЗОП, изрично предвижда, че в тези случаи КЗК е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид още и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е поне да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП попадат. Формалното посочване на една от хипотезите - тази по т. 4, не е достатъчно да се приеме, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е анализирала представените обосновки. Още повече, че в протокола на комисията липсва отделно разглеждане на обосновките по отделните позиции, а само лаконично с едно изречение е посочено, че представените обосновки по отделните обособени позиции следва да се приемат като отговарящи на изискването по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, въпреки, че по отделните позиции участника е предложил различни стойности, а мотивите, които излага в обосновките са идентични. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от конкурсната комисия съставлява съществено нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касационният жалбоподател "Геокадинженеринг" ООД следва да заплати на ответникът по касационната жалба ЕТ "Кирил Данаилов - Топ Гео" разноски по делото за тази инстанция в размер на 800 лв - уговорен и платен адвокатски хонорар за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение