Решение № 3186 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12036/2008 г.

Решение № 3186 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12036/2008 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по подадена от "Фарин" АД - гр. Добрич, касационна жалба против решение № 472 от 11.07.2008 г., постановено по адм. дело № 1012 от 2005 г. на Варненския окръжен съд - административно отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 1-23-212 от 11.04.2005 г., издаден от данъчния орган при ТДД - гр. Добрич, в частта, потвърдена с решение № 478 от 24.06.2005 г. на РДД - гр. Варна, относно отказано право на данъчен кредит за данъчните периоди м. 09 и 10.2004 г. в общ размер на 26 692, 05 лв. и начислени лихви в размер на 1337, 52 лева. Касаторът поддържа, че са допуснати касационните основания необоснованост и нарушения на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в жалбата, моли решението да бъде отменено, като бъде прогласена нищожността му, и алтернативно прави искане за отмяна на ДРА като незаконосъобразен. Претендират се и разноски. Ответникът по касационната жалба - ДОУИ - гр. Варна, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че обжалваният ДРА е нищожен. Върховният административен съд - първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение окръжният съд е отхвърлил жалбата на "Фарин" ООД - гр. Добрич, против ДРА № 1-23-212 от 11.04.2005 г., издаден от данъчния орган при ТДД - гр. Добрич, в частта, потвърдена с решение № 478 от 24.06.2005 г. на РДД - гр. Варна, относно отказаното му право на данъчен кредит за данъчните периоди м. 09 и 10.2004 г. в общ размер на 26 692, 05 лв. и начислени лихви в размер на 1337, 52 лева. За да постанови това решение, съдът е приел, че жалбата е подадена пред надлежен съд, от легитимирана страна, в законоустановения срок и при наличие на правен интерес, но е неоснователна, поради което я е отхвърлил. Така постановеното решение е неправилно. Същото е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като съдът не е извършил преценка относно компетентността на органа, издал обжалвания пред него ДРА, предвид служебната проверка, която е следвало да извърши съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 2 ДОПК, а според действащия за случая ДПК (отм.) - съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 3. Видно от данните по делото, и за двата проверявани данъчни периода - м. септември и октомври 2004 г., има издадени ДАПВ - № 25-7603 от 09.11.2004 г. и № 25-7874 от 15.12.2004 г., които са приложени към делото и от които е видно, че и за двата периода лицето е подало СД и са извършени проверки от данъчните органи, които са констатирали суми за възстановяване. При това положение процесният ДРА се явява нищожен, тъй като е издаден от некомпетентен орган. Това е така, тъй като данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по смисъла на чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), защото с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на дружеството може да се извърши само при условията на чл. 115 ДПК (отм.), а при действието на ДОПК - по чл. 133. Според чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.) в случаите по чл. 115, ал. 2 от същия кодекс нова ревизия може да бъде възложена от регионалния данъчен директор. В случая и двата акта за възлагане на данъчната ревизия - от м. 12.2004 г. и от м. март 2005 г., са издадени от Невенка Ганчева на длъжност н-к сектор "ДР" на ТДД - гр. Добрич, на основание чл. 68 ДПК (отм.). При наличието на данни в самия ДРА и в представените по делото ДАПВ съдът е следвало да провери дали изменението на данъчни задължения, определени с влязъл в сила данъчен акт, е осъществено по специален ред и изчерпателно изброени основания. Неправилно съдът е обсъдил спазването на материалноправните предпоставки по издаването на обжалвания ДРА, без да провери дали е издаден от компетентен орган. Повторно произнасяне по същите задължения, както се каза по-горе, е недопустимо освен по реда на чл. 116 ДПК, при спазване на предвидената в тази разпоредба процедура и при наличие на изчерпателно изброените основания по чл. 115, ал. 2, т. 1-4 ДПК (отм.). Очевидно е, че в случая не е приложен редът за изменение на данъчни задължения, определени с влязъл в сила данъчен акт, няма и възлагане на нова ревизия от директора на РДД, нито посочване или твърдение за наличие на основания за изменение. Предвид това обжалваният ДРА е нищожен като издаден от некомпетентен орган и без спазване на процедурата по чл. 116, ал. 1 вр. чл. 115, ал. 2 ДПК. Съставът на окръжния съд, като не е съобразил посоченото обстоятелство, е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, и поради това, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да бъде постановено решение по същество от касационната инстанция, с което да бъде прогласена нищожността на ДРА. Поради промяната в резултата ответникът следва да бъде осъден да заплати на касатора разноски по делото в размер 305 лв., които не включват адвокатски хонорар, тъй като в договора не е отбелязано договореното възнаграждение да е внесено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд - първо отделение,