Решение № 2815 от 8.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11463/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., срещу Решение 242 от 21.09.2023 г. на Административен съд - Русе по адм. дело 199/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-327 от 15.03.2023 г., поправено с Решение РД-02-14-356 ОТ 20.03.2023 г. за поправка на очевидна фактическа грешка на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 - 2020 г., с което на Община Бяла е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 239 от 01.11.2021 г. с изпълнител Медикал депо РИК ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 79, ал.1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда за неправилни и несъответстващи на доказателствения материал по делото, по отношение на твърденията за липса на осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 79, ал.1, т. 1 от ЗОП. Излага доводи за неправилност изводите на съда, че при издаване на административния акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди, че от страна на съда са цитирани съдебни решения в това число нормативни текстове от решения на СЕС, но избирателно, поради което счита, че решението на първоинстанционния съд е необосновано. Посочва, че съдът единствено е обсъждал формалните предпоставки на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, като не е направил анализ на всички условия по поръчката, а именно че при заложен критерий за възлагане най-ниска цена и провеждане на процедура, която предпоставя точно обратното сключване на договор на цена равна на прогнозната, възложителят категорично, не е доказал, че поръчката не е подготвена с цел изкуствено ограничаване на конкуренцията. Счита, че изводи от съда в тази насока не са направени, а изцяло са възприети аргументите на Община Бяла. Сочи, че погрешното интерпретиране на фактическата обстановка е довело и до грешни правни изводи. Моли съда да отмени обжалваното решение и да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли жалбата на Община Бяла. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Бяла, оспорва касационната жалба и счита същата за неоснователна, а съдебното решение за правилно. Излага подробни съображения по релевираните от касатора доводи. Иска решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 07.03.2019 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" 2014-2020 г. и Община Бяла, е сключен Договор РД-02-29-44 за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България" 2014-2020 г. за проект с референтен ROBG-278/16.5.2.015 с наименование: SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region с общ размер на бюджета на партньора в размер на 962 125, 80 евро, от които: ЕФРР 817 806, 93 евро; Национално съфинансиране 125 066,74 евро; Собствен принос на партньора 19 252,13 евро. На 12.06.2020 г., с Решение Р-21, кметът на Община Бяла е обявил открита процедура с предмет: Доставка на оборудване и обзавеждане по проект СоБи Подобряване на координацията и социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион със следните обособени позиции: ОП 1 Доставка на оборудване за наблюдение и охрана; ОП 2 Доставка на мебели и оборудване на центъра за възрастни хора; ОП 3 Доставка на оборудване за лекарски кабинет и ОП 4 Доставка на стоматологично оборудване. На 04.12.2020 г., с Решение 3-46, кметът на Общината е прекратил обявената процедура по обособена позиция 4, на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради това, че в предвидения срок не е постъпила оферта по посочената обособена позиция. На 14.04.2021 г., бенефициерът е открил обществена поръчка на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП, за ОП 1 Доставка на мебели и оборудване на центъра за възрастни хора и ОП 2 Доставка на стоматологично оборудване. На 02.07.2021 г., с Решение D7305325, кметът на Община Бяла е прекратил посочената обществена поръчка в частта й за ОП 2 Доставка на стоматологично оборудване на основание чл. 110, ал. 1 т. 2 ЗОП. С Решение F155197 от 24.09.2021 г. бенефициерът е открил процедура по договаряне без предварително обявление за възлагане на обществената поръчка, като е изпратил покана до Медикал депо РИК ООД. На 01.11.2021 г. е сключен Договор Д-239 между Община Бяла и Медикал депо РИК ООД с предмет "Доставка на стоматологично оборудване по проект: СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион, на обща стойност за целия период на договора в размер на 51 000, 00 лева без ДДС, съответно 61 200,00 лева с ДДС. На 17.02.2023 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установено нарушение, съответно нередност и предстоящо определяне на финансова корекция за нея. На 07.03.2023 г. Община Бяла представя възражение. На 15.03.2023 г., с Решение РД-02-14-327 на ръководителя на НО по Програмата, на Община Бяла е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 329 от 01.11.2020 г. с Медикал депо РИК ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. г от Наредбата. На 20.08.2023 г. с Решение РД-02-14-356 на ръководителя на НО по Програмата, за поправка на очевидна фактическа грешка е поправено издаденото от 15.03.2023 г. решение в диспозитивната му част, като следва, финансовата корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) определена на Община Бяла е по Договор 239 от 01.11.2021 г. с изпълнителя Медикал депо РИК ООД. Представена е Заповед РД-02-14-472 от 13.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд счита, за неправилни изводите на НО за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Позовавайки се на съдебна практика на ВАС и СЕС, съдът обосновава извод и приема, че възложителят е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, като в конкретния случай не са били налице изменения в условията от първоначално обявените, следователно предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са били спазени. Съдът приема, че при провеждане на процедура по пряко договаряне без предварително обявление липсва законово изискване възложителят да мотивира избора си за броя на лицата (един или няколко), до които ще изпрати покана за договаряне. Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващи нередност, за което е определена финансова корекция. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка, като за приложимостта на всяка от тях са установени нормативни изисквания. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Видно от фактите по делото безспорно се установява, че изборът на Община Бяла за възлагане на обществената поръчка чрез процедура по договаряне без предварително обявление е мотивиран с наличие на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и по съображения за прекратена поради несъответствието на единствената подадена в хода на предходна открита процедура оферта, както и с аргумент, че обявените в предхождащата процедура условия не са съществено изменени, както правилно приема и първоинстанционния съд. В настоящия случай поканата е била отправена към Медикал депо РИК ООД, с когото в последствие е сключен и договора за изпълнение на дейностите заложени в обществената поръчка по ОП 2 Доставка на стоматологично оборудване. Съгласно решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. на СЕС, в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само на този оператор. В този смисъл предвид разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, а съгласно чл. 64 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) в решението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изборът за провеждане на обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. В случая както правилно приема и съдът, липсата на участник, който да изпълни обществената поръчка, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. Противно на доводите на касатора, следва да се посочи, че, евентуалните специфики на предмета на поръчката не са сред фактите, предопределящи приложението на чл. 18, ал. 7, предл. 1-во ЗОП в хипотезата, предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 1 с. з., следователно дали дейността може да се изпълни от един икономически оператор или е необходимо същата да се възложи на конкретно лице е въпрос, който би бил релевантен при преценката за наличие на основание по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не по т. 1 с. з., чиито елементи от фактическия състав се изчерпват с прекратена процедура по възлагане и непроменени условия по поръчката, без значение каква точно е тя. В обжалвания административен акт липсват мотиви свързани със съответствието на договорената и пазарната цена, респективно прогнозната стойност на поръчката, за да е налице основание бенефициерът да установява подобни факти, както неправилно твърди касаторът. Доколкото липсва нормативно задължение, досието на обществената поръчка да съдържа данни как е опредена прогнозната стойност, ръководителят на НО е следвало да даде изрични указания за представяне на такива, което не е сторено. Договорът за изпълнение на обществената поръчка е сключен на цена равна на прогнозната стойност, която е била обявена в първоначално обявените условия по прекратената поръчката. По този начин е осигурена публичността и свободата на конкуренция от една страна, а друга тази цена съответства на интереса на възложителя, който като я е посочил е преценил, че това е цената, която може да плати за задоволяване на съответната обществена необходимост (предмета на поръчката). Неоснователни и неправилни са доводите на касатора, че съдът се е позовавал избирателно само на определени части от съдебна практика на ВАС и СЕС. Извършеният анализ на фактите по дело е всеобхватен и подробен, а позоваването на практиката на СЕС във връзка със спорния въпрос е направено в неговата цялост. По изложените съображения, както правилно приема и първоинстанционният съд, не е налице твърдяното в акта за определяне на финансова корекция нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1, ЗОП. Липсата на установено нарушение прави ненужна преценката дали същото е било правилно квалифицирано от НО, като нередност по т. 11, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид гореизложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане за пресъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Община Бяла, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът, на което съдът определя на 200,00 лв. основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение